庭审笔记02 | 游戏攻略侵权案（下）
前言
对于“非官方游戏攻略”的价值判断，笔者认为对评价其可能造成影响的因素如下，并以此进行元素拆解和设问。
一、法条、规定罗列
笔者以为，尝试认定上述评价元素，需先绕回法条、规定。罗列法条、规定，特殊情形，区分为以下两种：
1、给钱直接用
署名后，可不经著作权人许可，给钱直接用。
【出于公务编写教科书】《著作权法》第二十五条 为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品，但应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
【remix录音制品】《著作权法》第四十二条第二款 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
【广播、电视台播放作品】《著作权法》第四十六条第二款 广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。
给钱直接用的逻辑猜想：
创作人员使用他人作品，虽然后续以商业传播盈利为目的，但存在一定的“正当理由”，出于“为作品的创作和传播提供便利考虑”，设置了通过支付报酬（通常由协会集中管理和通用缴费标准），免去权利人许可的路径。
游戏攻略通过网络站点发布传播或者通过出版社传播，不属于“给钱直接用”的讨论范围。
2、不给钱直接用
更进一步，署名后，不给钱，直接用。也常被称为合理使用。
《著作权法》第二十四条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；
（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；
（十三）法律、行政法规规定的其他情形。
前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》 第十四条 在下列情况下使用已经公开的民间文学艺术作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但必须指明来源，不得贬损著作权人，不得与民间文学艺术作品的正常利用相冲突，不得损害著作权人依法享有的其他合法权利：
（一）为个人学习或者研究目的使用的；
（二）为教育或者科研目的使用的；
（三）为新闻报道或者介绍评论目的使用的；
（四）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆或者美术馆等为记录或者保存目的使用的；
（五）国家机关为执行公务目的使用的；
（六）其他法律法规有规定的。
《著作权法实施条例》第二十一条 依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
不给钱，直接用的认定逻辑猜想：
《著作权法》第二十四条，列举了十几项情形，或因为公务要求、或出于教学研究、公益目的、或基于已公开的客观内容二次传播等合理理由，上述情形，虽然未经许可、未予报酬，背后映射的使用理由，存在合理性，不以盈利为目的。
此处“不以盈利为目的”，指实施行为的直接目的，即合理使用行为作出时，不可避免引用到他人作品，但追究到行为本身的实施目的，并非使用他人作品用于商业盈利。即便此后，实施人可能因为合理使用行为本身优秀内容的展现，为个人带来商业上的间接利益（譬如流量、声誉），实施行为本身不被认定为侵权。[1]
《西部畅想》教辅书侵权纠纷再审一案[2]，再审法院针对第二十四条第二项时说理逻辑一致，“被控侵权图书或被控侵权作品是否以营利为目的或是否实际营利并非判定被控侵权作品是否构成‘适当引用’合理使用的要件”。
即评价“合理使用”，需落实到行为本身的使用目的。
3、对游戏攻略评析的评价要素总结
依据《著作权法》第二十四条及《著作权法实施条例》第二十一条、广东高院《网络游戏知识产权民事纠纷案件审判指引》第二十五条。
拆解得出，引用、使用游戏作品，编撰、发布非官方攻略，是否构成“合理使用”，可以从以下几点进行评价：
（1）【使用目的】游戏攻略，使用游戏内容的目的；
（2）【引用内容】游戏攻略中，所使用到游戏内容的性质、数量和质量；
（3）【替代影响】非官方游戏攻略，对游戏市场、潜在市场或价值的影响。
二、游戏攻略内容
回到游戏攻略内容本身，以RPG游戏攻略为例，对攻略进行拆分。因为RPG游戏，以剧情流程的推进为导向，攻略内容、元素囊括全面，基本上可覆盖其他类型游戏攻略应有的部分。
1、系统介绍
系统介绍，攻略会以少量界面截图，界面截图上增设标记，以文字解释对应标记的形式，通过对标记进行详细陈述解释，对游戏系统机制进行阐述。
针对部分特别平台（主机平台），则会特别标注，操作指引直接映射至手柄按键。
2、角色创建
角色创建，除捏脸等玩家自定义部分，面对多角色/出生选择时，各种出生数值在敏捷、力量往往有不同侧重点，游戏攻略会陈列出各个角色初始数值，以方便玩家选择。
如游戏中已默认初始主角,则攻略以文字和截图组合的形式，陈列阐述游戏中角色会出现的各种状态。
3、NPC、怪物、物品、地图
同上，以文字加部分截图的形式，详细陈述怪物、NPC的名称、背景、血量、互动、掉落物品、物品属性、地图物品掉落等。
4、剧情流程
剧情流程，辅以大量文字加部分截图的形式，还原游戏内最速达成任务的要求。
5、其他类型游戏论述
如果游戏是《动森》之类几乎无流程剧情，主打休闲的养成游戏，则游戏攻略集侧重点为物品收集、物品属性，以及NPC互动方面。
如果游戏是以《空洞骑士》之类，对玩家操作要求颇高的ACT游戏，攻略除介绍基本操作、技巧外，侧重点为则地图、资源产出以及杂兵、Boss的分布。
如果游戏是交互式剧情为主，线性游戏如《逆转裁判》，玩家判断并勾选出正确选项推进剧情，攻略会侧重于“帮助”玩家进行正确的选择；若游戏为多线性多结局如《夜班》《隐形守护者》，此类攻略则更为简单粗暴，一篇文字攻略，描述选项对应走向，玩家通过查阅攻略，可得到自己想要的故事结局。
如果游戏是格斗游戏，除世界观、角色背景设定外，对剧情着实着墨不多。攻略侧重点为角色属性、服装、出招、帧数、判定框和连段、套路等。
更有甚者，格斗游戏指引，仅提供角色帧数表数值、连段供玩家查阅，不会出现相关角色图片，只能说懂得都懂。
三、游戏攻略的定义与要素评价
1、定义
考虑到合理使用的判断前提，是对已有作品再使用的评价。
对游戏攻略进行“合理使用”评价，攻略中纳入评价的部分，应是著作权法评价下的“作品”。
此处特指美术作品，即游戏画面、图标ICON、人物立绘，而攻略中引用的游戏数值、系统文本、剧情简述、NPC简短言论，一般不应视为作品，纳入著作权合理使用的评价，可从不正当竞争保护视角另行评述。
通过以上对游戏攻略的盘点，我们对游戏攻略，可以得出一个简单定义，即游戏攻略是一种通过引用游戏数值、陈列游戏元素，辅以大量描述文字与少量游戏画面进行解释说明的，出于便利其他玩家顺利通关提升游戏体验而编写的图文文章合集。
2、要素评价
（1）使用目的、引用内容
如前所述，游戏攻略以大量文字、数据为主，以少量游戏画面为辅。
从“使用目的”而言，攻略引用游戏画面，均系为了说明而服务，配合游戏画面进行说明的文字，也是以实用技巧、心得、关卡流程简述为主，即“该场景下，你应该做什么”、“该场景会发生什么”、“如何能更顺利的通过该场景”。
从“引用内容”而言，攻略中引用了少量游戏画面，一个系统说明或任务关卡说明，往往会放置1-2张截图，此类截图通常被书籍排版或网站制式局限，比如缩放成符合杂志排版的小图，或者放置成符合网页浏览制式的格式宽度，为便于说明，部分图片还会进行二次标注，画质也不甚清晰，无法直接替代游戏内展现的画面，带给玩家美的感官感受。
所以游戏攻略（无论官方攻略或非官方攻略），不可替代玩家对游戏本身的游玩体验。游戏攻略作为游戏本体的附属品而存在，即便读者购买或浏览了游戏攻略，通读了全篇内容，仍需要以玩家的身份回到游戏本身，借助于游戏攻略的帮助，顺利通关并完整体验游戏。
因此笔者得出与法院判决说理中的认定，即出于充分阐述游戏通关技巧的目的，游戏攻略使用游戏图片具有一定的必要性和合理性，符合“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的使用情形。
（2）替代影响
古剑攻略案中，法院判决说理首先肯定了游戏攻略使用游戏图片进行说理，具有一定合理性。但后续话锋一转，认为*“涉案游戏攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品潜在市场和价值来说，是不合理的损害。商业性使用游戏画面出版游戏攻略，不属于合理使用，构成侵权。”*
法院的说理逻辑为，第一，虽然非官方游戏攻略并未直接对游戏软件本身，产生替代影响，但非官方游戏攻略的出版印刷，视为商业性使用游戏画面，会侵占官方游戏攻略（已有）市场，进而影响到游戏CP方收益；第二，官方游戏攻略，作为游戏官方授权衍生品，其市场收益，可视为CP方权益延申的一部分，被纳入游戏攻略的替代影响评价中。
那么对替代影响，以此可延申出一些思考，即：
前提1：非官方游戏攻略出版，属于商业性使用游戏画面行为，商业性使用游戏画面，出版游戏攻略，不属于合理使用。
问题：那么，假设非官方攻略没有出版，免费在网络站点发布供网民查阅，则不视为商业性使用游戏画面的行为？
问题：因为非官方攻略未出版（未商业性使用游戏画面），所以不会被认定构成侵权么？
前提2：非官方游戏攻略，会侵占官方游戏攻略市场，不合理损害作品潜在市场，影响权利人合法权益。
问题：官方授权合作的游戏攻略，是否可作为游戏作品，代入至非官方游戏攻略的替代影响评价？
问题：假设官方攻略未出版，该条件是否会影响对非官方攻略的替代影响评价？
笔者将抛出的问题，置于下一章节并尝试解答。
四、设问与回答
问题1：假设非官方攻略没有出版，免费发布于网络站点供网民查阅，是否构成侵权行为？
答：不构成侵权。撰写并发布游戏攻略于网络站点，供网民免费浏览，该行为属于合理使用。
问题2：游戏攻略，商业性使用游戏画面，可能情形有哪些？
答：按一般的常识理解，游戏攻略商业性使用游戏画面，即攻略内容本身，读者需支付一定的直接对价才可以获得。
该形式可能有：（1）将游戏攻略图文，以付费文章、付费专栏的形式，发布于微信公众号等网络平台；（2）将游戏攻略图文独立成付费App，用户需付费获取App内容浏览权限；（3）将游戏攻略出版成实体书籍售卖；
问题3：假设游戏CP方，与某出版社合作，出版了官方攻略。且非官方攻略已出版，是否构成侵权？
答：该问题回到了案件本身，笔者认为，其背后映射的讨论点有两个。
其一，是“官方授权合作的游戏攻略，是否可视为游戏作品，代入进行替代影响评价？”
其二，“非官方攻略替代影响官方攻略的认定逻辑，可能是什么？”
（1）依据袁法官的观点，替代影响的评价对象，应限于作品本身或使用作品独创性内容产品本身，不可延申至作品的二次衍生物。相反，对于引用少量非实质性内容作品的产品，应该鼓励其他经营者进行合法的产品竞争。[3]
笔者赞同这一观点，依据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》倡导精神，合理使用的预判前提，系促进技术创新、推动商业发展，游戏攻略作为游戏的衍生品，不能代替游戏本身，进行替代影响的评价。即替代影响评价，应限于非官方游戏攻略与游戏作品二者之间。
（2）袁法官同时举例*“引用教材内容的同步辅导书不得为官方合作渠道垄断”“引用电影情节、截图、台词的电影影评不得限制为官方合作渠道垄断”*进行了说明。就上述举例，笔者认为可以更进一步展开。
先回到本案法院的说理部分，“涉案游戏攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售。”
笔者认为，影响销售，这一要点需落实到游戏攻略本身的内容。大白话来说，如果用户购买非官方攻略，可以得到和官方一致的内容感知，那么用户购买非官方攻略后，不会再去选择购买官方攻略，对官方攻略的销售而言，可能造成影响。
市面上常见的游戏攻略内容，主要有两种内容类型。
第一种，客观罗列游戏内所有元素，比如数值、游戏流程、物品、敌人分布等，一般以图片、数值、少量文本描述形式呈现。该部分内容围绕当前游戏版本进行，非官方攻略、官方攻略，如针对的游戏版本一致，则二者陈列的游戏元素数值、游戏地图、游戏流程，应认定一致。玩家购买非官方攻略，可获知游戏元素的数值详情，则不会再购买官方攻略。
第二种，技法心得，比如BOSS攻略、游戏邪道技法、游戏货币获取、武器技法搭配推荐、游戏角色赏析、游戏世界观品鉴等，一般以大量文字，搭配少量图片的形式呈现。该部分类似于电影影评、音乐乐评、艺术评论、文学鉴赏，系对游戏中固定关卡、角色的鉴赏评价。《王者荣耀》攻略文章转载侵权案[4]、《史莱姆牧场》攻略文章转载侵权案[5]中，法院均对涉案攻略文章进行了文字作品的认定与说理。
综上所述，笔者认为，非官方游戏攻略的出版，不会造成对游戏本身的替代影响，系著作权法评价下的“合理使用”，不构成侵权。
但非官方游戏攻略，可能会因为陈列完整的游戏数值、所有游戏流程、游戏地图等游戏核心元素，造成对官方攻略销售市场的影响，该部分内容，可被纳入反不正当竞争法方面进行评价。
问题4：如游戏CP方，公开声明，未经允许，不可自行使用游戏画面、元素。针对该问题的讨论是否会发生变化？
答：评价“合理使用”，不以著作权人是否同意为前置条件。
问题5：不同的游戏类型、攻略的承载内容、攻略呈现的不同形式，是否会对游戏攻略的结论产生影响？
答：如前所述，不同的游戏类型，攻略的侧重点会产生变化。最终落实到游戏攻略内容本身，其内容是完全的游戏数值还是技法心得说理的文字，再予以进行客观评价。
问题6：把游戏攻略替换成设定集、资料集，游戏攻略的结论会产生变化么？
答：游戏设定集，通常内容为角色原画、场景原画、设计稿、设计师的设计思路。
游戏资料集，则是对于游戏元素大而全的罗列和呈现，通常包括游戏内所有物品、技法元素。
游戏攻略，可能会与设定集、资料集存在部分内容重合。
因此，笔者认为，无论是游戏攻略、设定集或是资料集，评价需落实到内容本身，如果没有了“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的基础，也就没有了进一步评价的可能，未经允许，出版游戏设定集，将构成美术作品侵权。
参考：
袁博：《游戏攻略使用游戏画面是否属于“合理使用”》——我国首例游戏攻略版权案评析，《上海政法学院学报（法治论丛）2015年第3期》（2020）沪民申2416号袁博：《游戏攻略使用游戏画面是否属于“合理使用”》——我国首例游戏攻略版权案评析，《上海政法学院学报（法治论丛）2015年第3期》（2020）京0491民初15203号（2019）浙0192民初9643号
