庭审笔记02-游戏攻略侵权案（上）
前言
有感于近期老任紧急追查《王国之泪》设定集泄密者的新闻，遂找出国内首例游戏攻略侵权案进行温习。
回顾游戏攻略首案判决，罗列批注。对于案件本身的定性，因证据确凿，争论点较少，若更进一步假设发散，可延申出新的问题和思索。
以此探讨，不亦说乎。相关抛出的设问和评价，仅代表个人现时的观点，无其他评价含义。
案件背景
古剑奇谭CP方，诉三被告出版、发行、销售古剑游戏攻略，未经许可使用了大量游戏画面作为图书封面、内容插图。
案由为侵犯著作财产权纠纷。原告认为，被告侵犯了游戏软件中，美术作品的复制权、发行权、署名权、保护作品完整权。
一、原告（游戏CP方）
1、原告诉求：
（1）三被告停止销售涉案图书；
（2）三被告公开登报赔礼道歉、消除影响；
（3）三被告赔偿原告经济损失380000元。
2、原告证据：
（1）计算机软件著作权登记证书、《古剑奇谭》游戏正版光盘、关于《古剑奇谭》游戏图片的权属声明；
（2）涉案图书、购书小票、购书发票；
（3）公证书；
（4）网页打印件、游戏画面截图；
（5）《＜古剑奇谭＞官方资料设定》；
（6）古剑奇谭游戏出库单；
二、被告一（书店，实际销售方）
1、被告一答辩：
（1）被告一销售的涉案图书有标准书号，系正规出版物，且有正规合法的进货渠道，不应承担赔偿责任；
（2）在接到原告起诉状副本后，已将涉案图书下架；
三、被告二（出版社）
1、被告二答辩：
（1）原告没有证据证明其享有著作权；
（2）被告从未制作出版过涉案图书，更没有发往被告一或其他渠道销售，不能仅凭涉案图书上印有被告公司名称就认定是被告公司的出版物；
（3）提交了案外公司A出具的声明，证明涉案图书系其冒用被告二公司名义和版号出版。该书经有关部门鉴定，结论亦为非被告公司出版。被告公司享有的该版号只能用于电子出版物的出版，不能用于图书出版；
2、被告二证据：
（1）印有“重庆市新闻出版局出版物鉴定专用章”的《出版物鉴定书》复印件。
该鉴定书称：重庆市文化市场行政执法总队于2010年11月1日提请对涉案图书以涉嫌非法出版物进行鉴定，经鉴定并核实，涉案图书系盗用被告二名义印刷的出版物。根据新闻出版署《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》第一条之规定，认定涉案图书为非法出版物。
（2）案外公司A出具的盖章声明，该声明称：“我公司在没有征得被告二的同意，使用了其《古剑奇谭全攻略》的ISBN号，尝试市场反应，若市场反应较好再签合作协议。所以，总共印刷了500本。但是，市场反应非常不好，就没有继续下去。”
笔者注：被告二答辩思路，证明涉案图书系盗版书籍，系案外人盗用图书版号，冒名出版；
被告二说明的主体关系图如下：
四、被告三（渠道经销商）
1、被告三答辩：
（1）被告三，身份只是渠道销售商。原告提供的销售商证据中，部分渠道与被告无关；
（2）涉案图书系从案外公司A采购的，系合法的进货渠道，被告三作为渠道经销商，仅负责销售，无法检验图书本身有无问题，如出现问题，会向上找图书供货商负责；
（3）被告三经销涉案图书，主观并非故意，销售之前已与古剑CP公司案外人苏总联系过，当时得到的答复是只要不写“官方”字样就可以卖；
（4）被告三有进货单据证明，可证明进货数量，不能将全部责任都让被告承担；
笔者注：被告三答辩思路，身份是二倒手，仅负责图书采购、分发销售。无侵权主观故意，采购数量不高，影响不大。
2、被告三证据：
（1）被告三与案外公司A签订采购合同；
（2）印有案外公司A公章的收据、“销售出库单”和“销售退货单”；
（3）两段录音证据。与被称为“苏总”的男子的电话录音，以证明其销售涉案图书得到过CP方公司许可。
但录音中没有与其证明目的相关的内容，故法院未予采信；
五、法院查明
1、《古剑奇谭》游戏软件基本情况，软著信息；
2、涉案书籍版权信息，显示由被告二出版；
无版权页，无印刷单位、出版日期、在版编目数据(CIP)等信息。
图书内容，依次介绍了古剑游戏世界观、人物角色、基础操作、流程、支线等。经查，使用古剑游戏画面共计475幅。
3、被告二，曾向重庆市新闻出版局，申报过该书选题，获准出版。
被告二已亲自领取该选题的条码和委托书，但其称因故未能出版；
4、经被告一处采购，取证（购书发票、购书小票）。图书的供货方，均显示为被告三。
5、原告授权的官方攻略《＜古剑奇谭＞官方资料设定》，已由第三方出版社出版。
六、法院认为
1、原告对游戏中的画面、人物形象等美术作品享有著作权；
2、商业性利用游戏画面出版游戏攻略不属于合理使用，构成侵权；
根据《著作权法》之相关规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品，若不存在合理使用等情形，属于侵权行为，应当承担侵权责任。
在游戏攻略中使用游戏图片具有一定的必要性和合理性，这种使用并非单纯再现游戏中画面、图像本身的艺术价值或实现其功能、目的，而是通过增加新的内容，使这些影像具有了新的价值和功能，这种使用方式在形式上符合《著作权法》第二十二条第一款第(二)项所规定的为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品之合理使用情形。
但是，《著作权法》第二十二条只是规定了可以适用合理使用的特殊情形，是否构成合理使用，应结合《著作权法实施条例》第二十一条的规定进行判断，即还应当不影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益。
涉案游戏攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品潜在市场和价值来说，无疑是不合理的损害，故未经计算机游戏软件著作权人许可，商业性利用游戏画面出版游戏攻略不属于合理使用，构成侵权。
笔者注：旧著作权法第二十二条，已变更为新著作权法第二十四条。
法院说理逻辑为：（1）涉案游戏攻略内容，系通过罗列、评述游戏技巧，出于为帮助读者通关游戏的目的，使用了游戏图片。符合法条约定合理使用的陈列项，使用目的ok；（2）涉案游戏攻略，会侵占原告官方攻略销售市场，进一步影响原告利益，不符合三步检验法的后两步，存在替代影响，应予以否定。
七、争议焦点及法院认定
1、涉案图书是否系被告二出版发行；
依据涉案图书所载出版者、ISBN等信息以及条码申报表等证据，可以初步证明该侵权图书由被告二出版发行。
虽然被告二提交条码申报表，选题名称与侵权图书书名不完全相同（二字相差），但（1）被告二提交《出版物鉴定书》没有记载鉴定材料、鉴定依据及使用的科学技术手段、鉴定过程、鉴定人鉴定资格等内容，故不具证明力；（2）案外公司单方声明，未对如何获得准确ISBN、复制委托书做出合理解释，故不具证明力。
综上，虽然现有证据对于被告二发行涉案侵权图书这一事实的证明尚无法达到确实充分，但依据侵权图书所载出版者及ISBN等信息，结合该书书名与被告二申报的选题名称基本一致，ISBN与其获批的书号完全相同，被告二亦已领取委托书和条码等事实，在被告二提供的相反证据均不具有证明力的情况下，可以判定证明该事实为真的证据具有优势证明力，被告二这一事实具有高度盖然性，本院予以认定。
笔者注：（1）视法院认定说理而言，被告的故事好像没有讲述圆满。无论被告二事后通过另案找案外公司A追责亦或是其他方式处理，本案审理过程中，法院已不愿再次牵扯新的主体或认定新的事实，故依据在案证据高度盖然性，已充分指向被告二。
法院认定的主体关系图如下：
（2）对于重庆版署《出版物鉴定书》这一证据的定性，笔者存在一些疑惑。
经检索，重庆市扫黄打非办，历年专项行动，查处多起非法编印销售出版物，非法出版鉴定结论，均由重庆市新闻出版物监测中心给出。
依据被告二引用主张，新闻出版署《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》的第一条，非法出版物的形式主要有：...“盗用国家批准的出版单位的名义，印制的出版物；”...
再看该通知第四条，出版单位或其它有关单位、个人，请求出版行政管理部门认定、取缔非法出版物时，应同时提交该出版物的样本。如果是盗用出版单位名义或盗印、盗制合法出版物的，还应一并提交非法的和合法的两种版本的样本，作为行政管理部门认定的依据。
依据《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条，非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机关和鉴定人员作出，违禁出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关作出。鉴定书由两名以上鉴定人签名，经机关负责人审核后签发，加盖新闻出版行政机关出版物鉴定专用章。
即省市级新闻出版行政单位，无论是自行开展检查活动查处非法出版物，抑或是由相关出版单位提请行政机关鉴定，对于“非法、违禁出版物的鉴定”，其委托的鉴定机构或下设科室，均有一套完整的材料处理、鉴定资格和认定逻辑，其出具加盖认定公章的鉴定意见，理应符合客观中立、专业的要求，应予采信。
依据该案审理时的有效法规《新闻出版署出版物鉴定规则》第十条、第十一条，要求鉴定书的内容，包括完整的处理流程和结论，并加盖“新闻出版署出版物鉴定专用章”，但似乎被告二仅将加盖公章这一页材料作为证据提交，所以未被认可。
再依据现行的《出版物鉴定管理办法》，第三十二条，更为详细规定了“出版物鉴定文书”的内容要求，符合法院认定说理中对鉴定内容的要求。
2、被告三和被告一是否构成侵权；
（1）被告三将涉案侵权图书，销往被告一、其他线下销售处，无证据表明案外公司A为正规出版、发行单位，即被告三未能证明侵权图书合法来源，构成对原告发行权的侵犯；
（2）涉案图书，无版权页，仅载明了出版者和书号，没有按照《出版管理条例》的规定载明印刷者、出版日期等事项，且没有在版编目数据，欠缺正规出版物的必要特征。被告一作为线下零售商，未起到合理注意义务，应认定其具有过错，二被告均未尽到合理注意义务，具有共同过错，构成共同侵权。
笔者注：此处法院说理，两个下游主体，责任剖析得非常充分，可予以采纳借鉴。
3、三被告应承担的法律责任；
（1）被告二，侵犯了原告依法享有的复制权、发行权，应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任，赔偿酌情确定为十万元；
（2）被告三，以批发形式销售涉案侵权图书，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。虽主张其已停止销售，但未能举证予以证明，原告亦不认可，故其仍需承担停止侵害的法律责任，赔偿酌情确定为二万元；
（3）被告一，涉案侵权图书购自被告三，被告一、被告三具有共同过错，系共同实施侵犯发行权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任，并负连带责任，赔偿酌情确定为一千元。被告一主张其已停止销售，但未能举证予以证明，原告亦不认可，故其仍需承担停止侵害的法律责任；
笔者注：已停止侵权的证明，需有效充分。
（4）由于原告未能举证证明，被告二与被告一、被告三之间，存在意思联络，故三被告没有共同过错，不构成共同侵权，不应承担连带责任。
涉案侵权图书已注明原告之署名信息，故未侵犯署名权。
涉案侵权图书中使用的游戏画面虽进行过一定改动，但未达到歪曲、篡改的程度，尚未破坏作品的完整性，故不构成对保护作品完整权的侵犯；
八、判决
1、被告一、被告三停止销售涉案图书；
2、被告二停止出版发行涉案图书；
3、被告二赔偿原告十万元；
4、被告三赔偿原告二万元，被告一对其中的一千元承担连带责任；
5、驳回原告其他诉讼请求。
