原告二：D公司关联公司

被告一：Z1公司

被告二：Z2公司

第三人：平台方T

原告D公司及关联公司与被告Z1公司、Z2公司、平台方T商标侵权及不正当竞争纠纷⼀案。

一、原告诉请

原告诉求：

1、二被告立即停止侵害D公司现有的“D公司游戏”注册商标专用权；

2、二被告立即停止不正当竞争行为，包括但不限于停止在第三人平台方T使用“D公司游戏”等一系列关键词，推广被告发行的网络游戏《Z公司游戏》的行为；

笔者注：诉求处，针对商标侵权和不正当竞争，进行了拆分。

3、二被告赔偿因其侵害商标专用权及不正当竞争行为给二原告造成的经济损失XX万元；

4、二被告在《Z公司》游戏网站（http：Z公司游戏.com）及被告公司网站（http：Z公司.com）、官方微博、官方微信公众号、官方抖音号等主要宣传平台官方账号及《法治日报》连续15日刊登致歉声明，以消除影响；

笔者注：道歉声明有时可以作为施压手段，换取和解款溢价。

5、二被告承担本案诉讼费及为维权支付的律师费、公证费等暂计XX万元。

事实和理由：

1、原告⼀享有注册商标“D公司商标”完整权利，是《D公司游戏》的权利人。

2、D公司游戏系列IP，获得了大量好评和声誉，影响力巨大。

3、被告一Z1公司是《Z公司游戏》权利人，被告二Z2公司是《Z公司游戏》版号登记运营主体。二被告《Z公司游戏》与原告D公司游戏，属于同⼀类型的网络游戏。

4、原告在X年X月X日（时间段）发现，两被告以D公司商标及衍生关键词，作为搜索关键词，在平台方T投放大量视频广告进行隐性使用和显性使用，用以宣传《Z公司游戏》。 根据平台方T的广告平台规则，二被告直接使用了原告享有专用权的注册商标及享有竞争权益的词语进行隐性使用和显性使用，对其《Z公司游戏》产品进行了推广。 相关商标及词语是二原告经过长期使用、广泛宣传积累的市场成果及商誉，应当受到法律保护。

笔者注：原告权利商标及相关衍生关键词，对其进行事实使用的行为阐述。

5、二被告作为同业竞争者，理应知晓二原告系列产品IP在消费者心目中的知名度和影响力，却在宣传同类产品过程中未对原告商标及相关词语予以合理避让，更故意在原告内测新产品完成后的窗口期的重要宣传期内，堂而皇之将其设置为搜索关键词，并将大量推广视频列于搜索结果置顶位置，恶意攀附二原告《D公司系列游戏》IP的市场美誉，不当攫取了商业流量。 如对此行为不加以规制，将对市场主体在竞价排名过程中应采取何种竞争方式和手段产生不良导向，不利于营造公平竞争的市场环境。

笔者注：针对不正当竞争行为，描述定性为“刻意挑选时期”、“不当攫取流量”的搭便车行为。

二、庭审明确事实

庭审中，原告明确：

1、对于商标侵权主张赔偿X万元份额，对于不正当竞争主张赔偿X万元份额；

2、针对显性使用行为，其既主张侵犯了注册商标的商标权，同时也主张构成反不正当竞争法第六条规定对游戏名称的不正当竞争行为；

3、针对隐性使用，主张被告方属于反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为；

4、同时明确第四项诉请，改为消除影响，而赔礼道歉不作主张。

二被告辩称：

1、原告诉求不明确，存在重复主张，应当裁定驳回部分商标侵权部分的起诉。针对同一行为，提出商标侵权主张，原告主张了D公司商标第9类、第41类，涉案行为不可能构成第9类上的商标侵权，又构成对第41类上服务商标的侵权；

2、原告二并非商标权利人或利害关系人，不是适格权利方，与本案商标侵权没有利害关系，不属于适格原告；

笔者注：从权利人身份、从权利性质方面，攻击原告请求权基础。

3、原告提交证据，不足以证明被告实施了商标侵权行为和和不正当竞争行为。 原告在庭审中，明确了被告实施的行为，分别为显性使用及隐性使用。

（1）对于显性使用，被告方多次向平台方T交涉，并举证证明了，该行为系平台方T技术原因造成的，而非被告主动实施的行为。因此，被告不应当承担商标侵权责任。 原告并非《D公司游戏》的实际运营主体，故无权对“D公司游戏”主张以使用为基础的在先使用有⼀定影响的商品名称权益，并且，截至本案起诉之日，“D公司游戏”的最新款，甚至尚未上线运营，故该游戏名称不存在作为游戏名称使用的基础，更不可能因此产生显著性、知名度和影响力。

（2）对于隐性使用问题，本案中被告相关广告账户已委托给第三方广告代理公司负责，第三方广告代理公司告知，未设定相关的关键词，且后台数据实时更新，后台数据事后已无法查证，现有证据不足以证明被告实施了将商标设置为关键词的隐性使用行为。

笔者注：对责任撇清，并完全的否认。初步猜想，被告抗辩思路系将矛盾焦点聚于侵权行为定性，而非先自认侵权，然后通过既有事实进行定量判赔。若如此，某种程度上来说，反抗得愈激烈，可能判赔得愈少。

4、原告未提供证据，证明其在过去三年内对涉案商标都进行了实际使用，也不证明其就D系列商标享有有效的权利基础。 即便Z公司存在隐性使用，该等行为也并非置顶使用，不违反商业道德，也不会损害原告的利益；原告亦在持续大量使用被告的游戏名称等作为搜索关键词，亦表明原告自身本质上并不认为这种隐性使用构成不正当竞争，否则原告就不会实施该等行为，故原告关于本案不正当竞争部分的诉讼请求不能成立。

笔者注：对等调查原告的推广行为，是一个很好的理由。

5、无论原告主张的行为是否构成商标侵权或者不正当竞争行为，被告均不存在侵害原告利益，攀附原告声誉的意图目的和必要性，其涉案行为也并未给原告造成经济损失，总共点击量也只有50余次，也不会损害原告的声誉。

第三人平台方T，未被原告请求承担责任，仅作为第三人进行事实陈述：

第三人平台方T是网络服务提供者，并没有对原告涉案关键词进行任何的编辑修改选择，没有实施涉案侵权行为，涉案关键词是由被告自行添加。

经后台查询，三个关键词“XX”投放主体的UID分别是XXX，投放主体显示为Z公司关联主体，并列名了最早上线时间及下线时间。 第三人在接到法院通知后立即进行了相应处理，故不应当承担责任。

法院认定事实如下：

⼀、原告及其主张权利等相关情况

1、D公司成立时间、注册资本、经营范围等信息。

2、D公司系列商标注册主体、注册时间，注册品类范围等信息。

3、D公司游戏，软著信息、审批的运营单位、批准时间、版号、经营备案域名等信息。

4、D公司系列商标对应游戏，运营官方自媒体号粉丝数、D公司系列游戏获奖情况，市场影响力等。

笔者注：市场影响力数据，通过以下几类进行展示：（1）D公司游戏微博粉丝数量；（2）游戏获奖及奖杯；（3）网站平台PV视频播放量、传播数量、热度等；（4）公众号、自媒体文章点击量、传播数量；

5、Z公司游戏，著作权权属查阅证明；Z公司官网，主体信息查阅证据； 6、Z公司购买搜索关键词，贴靠D公司游戏的多次取证证据；

笔者注：通过多次、持续的取证，佐证侵权行为的持续性，非偶发性。

二、平台T的说明：

1、平台T提供《情况说明1》，载明内容：案涉关键词，平台T未进行任何编辑、修改、选择，未实施案涉侵权行为，相关关键词由Z公司自行添加，并提供了对应关键词、投放主体UID、点击次数、总消耗、投放上架下架时间；

2、平台T出具《情况说明2》，陈述了搜索业务负责公司与平台注册主体之间的关系；

3、平台T出具关于广告投放《情况说明3》：

（1）关键词仅广告主可进行主动设置，因此产生贴靠的效果；

（2）引流导向的落地页，由广告主自行提供负责；

（3）广告标题文案，由广告主设置并提供；

（4）搜索引擎匹配流程为：广告主新建广告-广告主创建广告标题文案-广告主设置广告标题文案的关键词-广告主发布广告-用户输入搜索词-搜索词匹配到广告主设置的关键词-平台展示广告主发布的广告。搜索广告结果中无论显性还是隐性，均是因为搜索词匹配到了广告主所投放的关键词；

（5）UID代表广告主账号ID。

4、平台T出具关于《情况说明4》，通过平台T进行搜索，其结果背后展现为自然搜索、广告搜索算法逻辑：

（1）自然搜索：

在用户输入搜索词后，搜索引擎会对搜索词进行分词等技术处理，随后在网页索引库中寻找与搜索词匹配的网页，根据搜索结果的相关性进行排序并展现给用户；

（2）广告搜索结果：

• 广告搜索结果与自然搜索结果，分别属于不同栏目，而广告搜索结果的栏目位置位于页面的靠前位置；

• 用户输入搜索词后，搜索引擎会对搜索词进行分词技术处理，随后在广告主预先创建的关键词、关联广告文档库中，去寻找与搜索词匹配的关键词及其关联的广告文档，并根据广告搜索结果的广告出价、用户点击率预估、相关性等因素进行排序，最终展现给用户；

笔者注：概言之，用户主动提供的搜索词类似一把启动锁匙，匹配广告主的预设广告文档后，平台通过后台算法的干预，择优呈现内容。

（3）平台关于一些问题的回应：

问：输入搜索词后，搜索结果中，为何高亮文字内容，与用户输入的搜索词不一致？

回应：产品存在对广告文案中与搜索词语义相近的词语进行高亮的机制，这是业内通用的做法。上述情况的产生，是因为广告主，在后台对相应的广告结果，设置了与搜索词⼀致的关键词。 广告结果被展示与文字高亮显示，二者在技术方案不存在关联。

笔者注：平台没有说全，如商家后台关联了智能匹配机制，在没有设置否词清单的前提下，也会出现后台智能匹配A词为B词，而后通过通配符，将B词替换至宣传广告语中展示。

问：原告主张使用权利商标，在平台上进行搜索，搜索呈现结果中，其主张的被告隐性使用部分，是否是因为被告设置了含有上述三个商标的关键词所触发的搜索结果？

回应：是的。依据我们提交的《情况说明》，只有因为搜索触发的关键词，才会被后台记录。即言之，无论触发的搜索词是什么，也无论展现的广告是显性还是隐性。我们提交的后台数据，明确展现了，后台实际被触发的广告关键词数据。 在《情况说明》中，我们除了给出商标关键词数据，也给出了非商标词的数据。 也就是说，在固定时间段内，无论是哪位用户搜索了什么相关的词，无论出现的是显性亦或隐性的广告，后台触发商标词的曝光次数是XX次，被商标词触发的广告的点击量是XX次。触发非商标词的曝光次数是XX次，被非商标词触发的广告的点击量是XX次。

原告补充意见：

1、原告提供了自媒体平台的用户评论，指向“Z公司恶意贴靠D公司游戏”。

2、原告摘录了平台T，关于竞价广告的介绍、推广目标、隐私保护声明等。

三、法院说理及认定

本案争议焦点如下：

被诉行为是否构成商标侵权行为

1、根据《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同⼀种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。 据《商标法》第四十八条规定，商标系用于广告宣传，用于识别商品来源的行为。

本案中，Z公司将D公司权利商标设定为竞价排名的关键词，并在搜索结果的链接标题中使用”D公司权利商标“字样以推广其游戏，搜索结果中标有“广告”字样，Z公司此类使用原告商标的行为被称为关键词的显性使用。

笔者注：《商标法》第五十七条、第四十八条。

2、网页链接的文字描述作为网页指向内容的重要信息，是企业在网络中进行宣传的较为直接明显的方式，也是企业广告宣传的重要手段之⼀，是消费者在进入网页前识别商品或服务来源的重要途径，故Z公司的显性使用行为构成《商标法》第四⼗八条所规定的商标性使用，且使用在与案涉商标核定使用的类别相同或类似的商品和服务上，该行为容易使相关公众对推广的商品或服务来源产生混淆，因此，被诉显性使用行为侵犯了原告D公司的权利商标注册商标专用权。

因被诉显性使用未包括其中一类D公司权利商标字样，故原告主张被告侵犯了该相关注册商标权依据不足，本院不予支持。

Z公司及关联方公司，对上述推广行为理应知晓并从中受益，故两被告构成共同侵权。

笔者注：以显性、赤裸使用的角度而言，如果检索结果中没有体现使用，那么没有侵犯注册商标使用权。

3、Z公司称案涉显性使用，系第三人T平台方T技术原因所致的意见。

本院认为，被告方未否认其将案涉商标设定为关键词，但认为搜索结果中出现原告方商标是第三人T技术原因引起。因T平台否认被告提供的聊天记录中的人系T平台员工，故该主体向被告方的回复不能代表第三人的意见。

根据T平台广告中心规定的相关内容，由广告主负责设定关键词和创建创意等广告内容，被告方作为T平台的案涉广告发布方和关键词设定者，其理应持有相关广告账户并可以提供案涉关键词详细的搜索点击报告及其广告创意内容，但其始终未予提交，而原告方的现有举证能够证明显性使用的客观存在，故根据民事诉讼证据优势规则，本院对被告方的上述抗辩意见不予采纳。

被诉行为是否构成不正当竞争行为

1、原告方主张被告方的显性使用行为，还侵犯了D公司权利商标作为游戏名称的权益，构成反不正当竞争法第六条规定的擅自使用他人有⼀定影响的商品名称的不正当竞争行为。

本院认为，根据《反法》第六条的规定，本案原告提供的现有证据，不足以证明原告方是D公司权利商标对应两款游戏的运营方，并对此享有竞争利益，故本院对原告方相关意见不予采纳。 但根据原告提供的关于“D公司权利商标”社交媒体粉丝数量、获奖情况以及推广视频及文章介绍、测试等情况，本院认为，现有证据足以证明“D公司权利商标”作为游戏名称在相关公众中具有⼀定影响，游戏是否正式上线并非评判游戏名称是否具有⼀定影响力的必要条件。

被告方作为同业竞争者，理应知晓D公司游戏名称的存在和知名度，仍使用该游戏名称作为T平台关键词使用并展现在搜索结果中，其行为易造成相关公众的混淆和误认，该行为构成反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为，侵犯了作为该游戏运营方D公司关联方的相关权益。

笔者注：反法视角下，针对显性关键词贴靠，游戏名称之权益，可使用反法第六条进行保护。

2、原告主张案涉隐性使用行为构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。

本院认为，根据我国反法第二条的规定，竞价排名是由推销产品或服务的商家通过购买搜索引擎的推广服务，自主选取⼀定数量的关键词在搜索引擎后台进行设置，用以推广自身网站的⼀种商业行为。市场竞争主体在实施该商业行为时也应遵循诚实信用原则、遵守商业道德准则。

本案中，被告Z公司在通过T平台竞价排名推广宣传其商品和服务时，将D公司案涉注册商标的文字设定为关键词，以该关键词搜索时被告推广链接被展现在搜索结果中，被诉链接名称及描述中未出现原告案涉注册商标的字样，Z公司此类使用原告商标的行为通常被称为关键词的隐性使用。

从原被告的营业执照以及网站信息，可知二者的经营范围具有重合度，两者是同业竞争者，被告方的被诉行为，主观上具有利用D公司案涉注册商标知名度吸引相关用户注意力，增加其游戏曝光率和下载量的意图，客观上也易使相关公众在通过T平台搜索“D公司权利商标”时，被告方的相关游戏产品或服务亦被展现，攫取了本该属于D公司的网络流量和商业交易机会，进而获取竞争优势；

根据在案证据，被诉搜索链接部分出现在搜索结果前列，部分需要下拉多屏方可展现，即便被诉链接标明了“广告”字样，但若不对该行为进行规制，此类广告链接将破坏案涉注册商标与相关权利人间的固定联系，同时也会增加搜索成本，亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥，故被诉行为损害了D公司的商业利益，扰乱了正常的互联网竞争秩序，亦将对消费者权益及社会公共利益造成损害，该行为违背了诚实信用原则，属于反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为，应当依照上述法律规定予以规制，被告方应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

笔者注：反法视角下，针对隐性关键词贴靠，使用反法第二条流量攫取违背诚实信用原则，进行评价。

侵权责任如何确定

1、关于停止侵权。鉴于被告方及第三人的举证，均可证明被诉侵权行为已停止，故关于原告要求停止侵权的诉请，不再另行判明。

2、关于消除影响。根据《民法典》第⼀百七⼗九条的规定，本案中，原告的举证仅能证明在社交平台部分指责D公司蹭流量发布游戏广告的行为，现有证据不足以证明被诉行为已造成原告商誉受损或已发生混淆等不良影响，且被告已停止侵权，判令被告赔偿损失已能对原告的权利予以救济，故要求消除影响的诉请无法支持。

笔者注：赔礼道歉=商誉受损=混淆不良影响=不良影响持续中

3、关于损失赔偿。

根据《商标法》第六十三条及《反不正当竞争法》第⼗七条，本案中，原告未举证证明其因侵权行为受到的实际损失，亦未举证证明被告因实施侵权行为获得的利益或商标对外许可费等相关证据，在权利人损失及侵权人获利均未能准确查明的情况下，本院依法适用法定赔偿方式确定赔偿额，综合考虑原告案涉注册商标及游戏名称的知名度、涉案侵权行为性质、情节及后果、被告主观过错程度以及原告维权开支的合理性和必要性等因素判定。

同时，本院注意到如下事实：

（1）案涉争议事实均因设置案涉关键词所引发，且被诉链接添加有“广告”标识，具有⼀定区分作用，取证视频显示：被诉关键词隐性使用的数量远高于显性数量；

（2）通过原告举证玩家评论，显示玩家知晓被告方通过广告推广其游戏，故关键词隐性使用⼀般不会造成消费者混淆，更多的在于获取了流量及潜在的交易机会，而交易机会具有不确定，最终成交仍取决于游戏内容本身，且取证视频显示较多隐性使用的推广链接需要下拉多屏，方可呈现在搜索结果中；

（3）根据被告及第三人提交的相关证据，被告方使用原告案涉商标作为搜索关键词时间较短、点击量有限，虽曝光数量较高，但被告因被诉行为的最终获利还取决于游戏点击下载率、付费转化率等多重因素。

笔者注：法院提供了很好的答辩理由：1、”广告“标识，有一定区分作用；2、玩家评论，显示玩家没有被混淆；3、平台方提供的数据可进行影响程度的佐证。

据此，判决如下：

⼀、被告Z公司及关联公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告D公司及关联公司因案涉商标侵权行为产生的经济损失及合理开支合计X万元；

二、被告Z公司及关联公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告D公司及关联公司因案涉不正当竞争行为产生的经济损失及合理开支合计X万元；

三、驳回原告本案其他诉讼请求。

四、写在最后

搜索引擎关键词贴靠，是游戏行业常见的纠纷情形。

1、由类案衍生开来，可以进行归纳总结：

（1）明着用，显性贴靠，侵犯商标权；

（2）偷着用，隐性贴靠，极大概率构成不正当竞争，海亮案持同样观点（少部分判例存在观点分歧）。 不同行为，可适用不同评价。

加重情节：

（1）挂羊头卖狗肉，混着虚假宣传；

（2）排名首页前排，可类比红旗原则；

（3）盘子大，曝光量大，下载量大，媒体稿吹牛逼等等，己方产品知名度可成为彼方进攻证据；

（4）自认购买关键词贴靠；

减轻情节：

（1）平台后台金额消耗少，曝光量少；

（2）事实排名靠后；

（3）二者（公司主体、产品）无竞争关系或差异明显，不易引起用户群体误解；

（4）无获利情节（厦门知产法院近期判决，即驳回认定被告平台方不应承担责任）。

2、关于本案。

本案由于有第三人平台方的参与（甩锅），因此对于关键词买量推广至触达受众的过程，在后台技术流程进行了较为清晰的阐述。

依据笔者与相关人员的沟通了解，推广计划创建后，后台的“智能匹配”意味着更宽广范围的受众触达，也意味着难以控制。 虽然业务侧可通过否词/黑名单等方式，预设前提条件干涉显示结果。但是由于游戏名称/商标品类广泛，且9类41类在司法实践中，往往被认定为同类游戏标进行保护。

落实到事实中的推广业务中，端游/页游、手游均是不同平台不同受众，由于后台预设的黑名单往往无法穷尽，有小概率会造成事实上贴靠不同标的误会。

如若造成事实上的贴靠行为，推广方（绝对的乙方）如何澄清，如何拉扯上平台方（绝对的甲方）。这其中，平台方的算法是否曾主动介入，是否曾以智能匹配后的通配符替换关键词，对该贴靠结果又是否有无放任呢。

考虑到以后推广业务的开展，推广方均是慎之又慎的吞下苦果，这大概率也是平台方往往在此类案件中隐身的原因吧。

公会拉人行为，是游戏中常见的现象。公会组织通常由有竞争关系的竞品游戏运营方直接雇佣。公会组织在游戏内注册使用大量个人账号添加玩家微信，通过“交朋友”、“一起玩”、“发放优惠礼包”等方式，将有消费能力的游戏玩家迁移至另一竞品。

此类事件，较难通过表面证据，证明游戏公会与竞品游戏之间存在雇佣关系，因此，前期往往表现为两家游戏公司商务间的沟通与攻防。

本案判决书中针对公会拉人行为进行了说理和定性，后续原告亦发起了同类型案件，同样得到了法院的支持。通过本案，查阅原告罗列的证据，对于了解该业务模式，前期证据储备方面，有一定的借鉴参考意义。

▍判决内容梳理

原告A公司诉求：

1、B公司立即停止在A公司运营游戏中，发布不当信息、拉人、诋毁欢娱公司游戏等违反商业道德、扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为；

2、B公司在全国发行的报刊上刊登声明以消除影响；

3、B公司赔偿A公司经济损失XX万元；

4、B公司承担A公司为制止侵权所产生的合理费用共计XX万元；

5、B公司承担本案诉讼费用；

笔者注：道歉声明，对于被告公司而言，有时会比赔偿款更具影响力。可详细列明声明位置（官网、公众号、APP等位置），列明内容、呈现方式、持续时长。若得到支持，说不定可以兑换成一笔相当的赔偿费用。

原告A公司事实理由：

1、A公司为涉案游戏运营方，B公司从事网络游戏运营，与A公司具有同类竞争关系；

2、自X年X月起，A公司收到多次投诉，游戏内出现大量“水军”，有针对性的以“加微信领礼包”等信息，诱导高价值付费玩家添加微信，而后诋毁A公司游戏等不当手段诱导真实玩家放弃涉案游戏，转而下载B公司游戏；

3、经调查，该水军来自游戏公会，由B公司雇佣。A公司与B公司沟通，要求停止拉人行为，B公司虽同意处理，但并未停止行为。

4、A公司认为，B公司雇佣公会，注册大量账号进入A公司涉案游戏中，利用A公司游戏资源诱导A公司玩家放弃A公司游戏，诋毁A公司游戏并推广B公司游戏，该行为已超出正常竞争合理界限，系不正当竞争行为。

原告A公司证据：

第一组，权利基础证据

1、权利证书、登录页面、官网页面等；

第二组，不正当竞争行为证据

1、微信群聊天记录；

2、B公司与第三人之间的合同，添加B公司代表的微信截图；

3、B公司官网网页、ICP查询页面截图等；

4、B公司游戏公会发布言论、联系方式的后台记录；

5、游戏公会虚假玩家与被拉玩家的聊天记录、被拉玩家的微信实名认证截图；

6、虚假玩家微信实名、游戏实名及添加其微信的记录；

7、虚假玩家与被拉玩家所属游戏包信息；

笔者注：B公司与第三人之间的推广合同，是关键证据，是否为A公司钓鱼所获得？

第三组，A公司损失证据

1、合理费用支出证据；

2、游戏内玩家、充值数据；

3、因发布拉人信息被封禁账户的人数后台数据；

法庭认定事实：

1、微信群聊天沟通拉人事实

在双方公司的微信群内，包含了A公司与B公司工作人员。A公司工作人员，称发现B公司拉人行为，要求B公司与合作公会沟通，不要再来拉人。同时发送了对应的拉人行为截图。 B公司工作人员表示会前去处理，群内同步了处理措施、处理标准，内容为若发现拉人情况，将对对应的游戏公会处以罚款，同时封禁了对应推广的apk落地页链接。

笔者注：B公司未明确否认游戏公会拉人这一事实，其对游戏公会拉人行为掌握控制权。

2、B公司主张已提示游戏公会禁止拉人

B公司提交与公会代理公司的微信聊天群聊，显示B公司要求公会代理公司，处理A公司游戏中拉人行为。

B公司与A公司关联公司，双方曾就某游戏联运展开合作，联运协议约定B公司不得在游戏中主导、控制进行拉人行为。

3、关于商业诋毁事实

A公司认为，游戏公会人员，添加A公司游戏玩家后，推广言论包含涉嫌诋毁A公司游戏的内容。

B公司认为，涉案被诉诋 毁言论，系真实评价，并提供了A公司游戏在网络上的评价言论。

4、A公司主张经济损失的计算逻辑

计算方式1：

（1）涉案游戏损失：LTV（用户生命周期价值，单个玩家首次登录至最后登录，期间总计充值）x拉人的虚假玩家数量x对应被拉的玩家数量；

（2）以一段期间内，因拉人行为封禁账户数量x20%，估算被告拉人的虚拟玩家数量；

（3）通过微信群聊推断，公会拉人人员添加真实玩家后，建立群聊为数十人左右，保守估计一个虚假账户平均可以拉2个真实玩家。

（4）以540天游戏生命周期，计算玩家的人均充值金额220元，即LTV=220元。

计算方式2：

（1）涉案游戏损失为：落地页链接数量*每个链接的拉人数量*LTV；

（2）链接数量，A公司发现的链接有192次，能明确在涉案游戏中的链接40个。以保守10倍估算，实际的拉人链接有400个。

（3）根据微信群聊显示，被告B公司曾讨论，一员工无底薪拿50%充值提成，就可以被挖走。即：公会人员每拉一人，可以获得LTV的50%，即110元。

假设公会人员底薪为3300元，可以达到轻易被挖走、有竞争力的月薪水平，那么一次链接对应一个公会人员一个月至少拉人30个（3300/110）。

因此，保守估计，一个链接至少拉人30个。 笔者注：法院需要一个可以酌定数额的台阶。

本案争议焦点：

1、B公司是否为实施涉案行为的主体；

2、被诉不正当竞争行为是否成立；

3、若成立，赔偿数额如何确定。

本院认为：

1、B公司为被诉行为的实际实施者。

根据在案证据，并无证据证明B公司与游戏公会人员存在直接的雇佣关系。但依据B公司庭审陈述及协议内容，B公司委托游戏公会对游戏进行运营推广，按一定比例分成，对于推广过程中违约、违法行为，可选择让游戏公会处理，也可自行处理。B公司对于运营推广行为有掌握和控制的权利。

本案拉人行为发生后，B公司与游戏公会对接，证明B公司对此行为明知。虽然暂时采取手段控制，但是生成新链接让公会人员在此推送。B公司作为被诉行为的提出者和受益人，实质上认可的态度持续了拉人行为。B公司指示公会虚拟游戏玩家实施被诉行为，时被诉行为的实施主体。

2、B公司行为构成不正当竞争。

根据在案证据，A公司与B公司，二者为具有同业竞争关系的经营者。

本案A公司主张商业诋毁的误导言论，内容为“涉案游戏费钱”、“游戏无聊”。B公司提供网络平台的评价与上述言论一致。A公司主张商业诋毁行为不能成立。

涉案拉人行为，违反诚实信用原则、商业道德，具有不正当性，同业经营者的合法权益确因该行为收到实际损害。

其一，令游戏公会推广人员伪装游戏玩家的身份介入游戏，用比正常宣传推广更低的方式获取客户，以游戏礼包推广等手段掠夺玩家客户资源，该手段具有可责性。

其二，依据本案各类协议，对于游戏恶意拉人行为进行禁止的相关内容，可以认为，恶意拉人违反了网络游戏行业运行守则，系行业普遍禁止的行为。

3、B公司应承担的责任。

本案恶意拉人行为，产生的损害后果在于经济利益而非公司商誉，因此消除影响的诉求不予支持。

本案无法确定A公司实际损失。A公司之计算方法，LTV数值的形成过程，统计了全部游戏玩家，时间跨越了玩家的游玩周期，可客观反映玩家充值的平均情况。因此对LTV数值予以采纳。A公司计算方式一、二，均无其他统计数据或事实可以推导得出，不予采纳。

以LTV数值判断，涉案游戏商业价值较高；本案B公司发布禁止拉人的通知中，通知的游戏公会数量众多；A公司提供的侵权落地页链接数量众多且时间持续，本案侵权情节恶劣；B公司表面禁止拉人行为，实则继续下达指令并提供帮助，主观恶意明显；据此，酌定赔偿数额为XX万元。

▍最后

不论是通过组织证据，展现侵权形式的流程、过程，以及损害结果以游戏运营LTV数据衡量的方式，面对不常见的新型侵权形式，原告方以简单易懂的方式递给了法院台阶。

1、就该公会拉人案，以及后续类案，梳理公会拉人流程图如下：

2、公会拉人信息的披露/确认过程如下：

从后续B公司诉A公司的类案可以看出，B公司商务有一定技巧的准备了沟通话术，证明了A公司对拉人公会有控制权。可借鉴并组织配套话术进行钓鱼：

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当一份文本文档，文字间夹杂着大量本地图片，同时该图文需要多平台上传发布时，使用markdown统一格式文本，并自建图床，是一种较好的解决方式。

以下为笔者使用的解决方案分享。

▍一、markdown文档的易用性

markdown格式，代表了一类简洁、易用的文本输出格式标准。

回溯法律文章的输出场景，除涉及到大量纯文字的文本外，其他无外乎大、小标题、文本加粗、下划线、倾斜格式，除此外，并无更多格式标识需求场景。

普通的文本文字，在markdown中被统一了字号、行间距。其他简单的文本格式，markdown均可以支持。

对比word，markdown语法单一的输出场景，可以很好满足法律文字的输出环境。

使用markdown编辑器，生成的md格式文件，也能够被多数网络平台识别支持。

由于md文档统一了文字的标准，因此同一篇文章多网络平台发布时，无需再次ctrl+c、ctrl+v，粘贴文字内容并进一步在编辑框调试文章格式。

很好解决了“完成一份文档，多平台上传同步”的目的，节省了大量时间。

typora软件，则更进一步优化了markdown语法，结合类似word格式快捷键的方式，其使用快捷键代替markdown（*#）语法，让文本编辑的格式变得即时可读。

▍二、图文md文件需要解决本地图片的问题

但是md文件存在一个弊端，如果文章中涉及到贴入图片，那么typora仅能显示、调用本地硬盘图片路径。

md文件如果转移到另一台电脑或上传到其他网络平台，由于本地硬盘图片没有打包迁移，图片将无法显示。

于是一篇md格式的文件，导入至各平台时，平台的编辑窗口仅能同步文字内容，而各图片均需要手动点击上传、并将图片贴入文章，十分繁琐，无法达到完成一份图文文档，发布多平台的目的。

经过检索，笔者得知，typora支持关联第三方软件picgo，可将其作为图片自动上传的图床。

概言之，用户可以购买阿里云服务，将阿里云与picgo关联，再将配置好的picgo与typora关联。

那么，文档中的本地图片贴入md文件中时，图片会自动上传至阿里云，成为网络图片，并替换成你的阿里云服务器路径。

▍三、picgo图床搭建和关联

这一步参照教程设置即可。

白豆五：使用阿里云OSS+PicGo搭建图床

https://blog.csdn.net/qq_46921028/article/details/131966338

▍四、收获了什么

图床搭建过程中，笔者通过教程检索，以及少量图床费用的支出，获得了问题顺利解决的畅快体验。

有时候，做懂行的外行人，并不需要付出很多时间和学习成本。略懂一点原理，但无需达到技术专家的程度，也可以解决面临的问题。

尝试做一个最懂行的外行人，与领域专家沟通交流，作为法律框架下内外传达的桥梁，是不错的需求解法。

本案系较新颖的知识产权侵权案件类型，某战略类SLG的A游戏，其武将立绘（被改为简笔画风格）和技能属性，被模拟器进行了挪用，模拟器已申请了计算机软件著作权，通过自身编译的推算算法，模拟器可以近乎还原A游戏武将阵容沙盘演练结果，以供A游戏玩家在游戏中进行更好的阵容搭配。

大部分内容应已在庭前会议中解决，本次庭审中，法院围绕以下问题进行了总结和宣判：

1、著作权侵权方面，技能描述、技能属性数值、改为简笔画对照的美术立绘是否受到保护。

2、不正当竞争方面，挪用武将数值为玩家提供游戏推演服务并进行牟利，是否构成不正当竞争。

▍原告诉请

1.立即停止对A游戏相关文字作品的著作权侵权行为，立即删除模拟器中所有侵权文字内容；

2.立即停止对A游戏相关美术作品的著作权侵权行为，立即删除模拟器中所有侵权美术形象；

3.立即停止针对A游戏的不正当竞争行为，立即停止在任何平台运营模拟器；

4.连续十天在微信公众号及网站首页发布道歉声明，消除侵权及不正当竞争行为给原告的不利影响；

5.法定代表人承担连带赔偿责任，共同赔偿原告因著作权侵权所受经济损失及合理开支共计 200 万元、因不正当竞争侵权所受经济损失及合理开支共计300万元，共计人民币500万元；

6.本案诉讼费用由各被告共同承担。

笔者注：尽量拆分诉请，增加应对灵活度。

经查阅，本案中原告列举证据：

1、证明A游戏影响力记录材料

2、模拟器对应的用户QQ群聊天记录

3、A游戏内容展示的公证书、模拟器展示的公证书

4、针对模拟器部分功能模块的补充取证

5、针对模拟器公众号内容时间戳

6、针对模拟器的用户网络评论

7、维权函

8、针对模拟器文字作品、美术作品司法鉴定意见书

9、文字作品文稿、美术作品底稿、相关网页发表记录

10、被告账户流水调取信息

▍争议焦点

法庭：

合议庭经审理查明六方面的事实：

第一原告公司及游戏的基本情况，相关的事实进行了查明。

第二是对被告公司的情况，以及本案被控侵权的相关事实进行了查明。

第三，是对模拟器中被诉文字内容与A游戏，武将战法文字的内容比对进行了查明。

第四，是对模拟器中被诉武将卡牌形象与A游戏武将卡牌形象的对比情况进行了查明。

其他事实，涉及到的维权支出费用及票据，进行了查明。

法庭：

本院认为，结合当事人的陈述以及答辩，本案的主要争议焦点为：

一、A游戏武将战法文字内容、武将卡牌角色形象是否构成著作权法上的文字作品、美术作品。

二、模拟器中使用的武将卡牌型角色形象是否构成著作权侵权。

三、模拟器使用武将战法文字内容是否构成著作权侵权。

四、模拟器模拟A游戏对战功能的行为是否构成不正当竞争。

五、本案民事责任的承担。

▍第一个争议焦点，A游戏武将战法文字内容、武将卡牌角色形象是否构成著作权法上的文字作品、美术作品。

法院：对于第一个争议焦点，A游戏武将战法文字内容能否构成著作权法上的文字作品？原告主张武将战法文字内容的独创性。

表现为：

首先，原告主张每一条武将战法文字内容都巧妙的将策略游戏中的战法机制和武将历史故事背景结合在一起，形成了具有故事性的独特表达。

A游戏中每个武将都有一个固定的自带战法和一个拆解战法，也均与该武将的故事背景具有直接关联，是针对特定武将历史背景结合，或结合A游戏内容进行的独立创作。A游戏武将战法作为一个整体，凝聚了创作者智力和创造力的劳动成果，是战法整体设置机制基础上的具体表达，具有高度独创性。

472条武将战法的内容虽然是一条一条的方式呈现，但并非条目的简单叠加和汇总，还是一个在基本玩法设计基础上的逐层搭建的体系。

472条武将战法的整体性表现在战法之间的相互配合和克制关系，战法条目之间不是简单的叠加关系，而是整体性的相互配合，相互克制的关系，可以达到争议或者反制的效果。

笔者注：强调主张保护的内容，构成著作权法意义下的表达。单独的战法是独创性表达，多条战法是在玩法设计基础上搭建的体系，存在整体性（战法设计上的互相配合/克制）。

被告抗辩称A游戏武将战法文字部分的内容来自于历史典故、公知领域，且在其他游戏三国游戏中普遍存在，故涉案472条武将战法文字内容不具有独创性，不构成著作权法意义上的文字作品。

本院认为，根据中华人民共和国著作权法实施条例，著作权法所称的作品，是指在文学艺术科学领域具有独创性，并能以某种形有形形式复制的智力成果。这里的独创性是指作品表达，而非作品思想或观点的独创性。换言之，著作权法保护的是对思想具有独创性的表达，并不保护作者在其作品中所反映的思想。判断请求保护的对象是否是作品时，首先应当把其中不受保护的思想抽象出出去，再把属于公有领域的部分过滤掉，然后对剩余的部分判断是否符合独创性的要求。独特性可以体现在作品的内容上、表达形式上，或者两者兼兼具。对于武将战法的文字内容是否构成作品，应当根据具体情况予以分析认定。

笔者注：著作权待请求保护部分的边界划分。

首先，首先A游戏这边，游戏开始每轮进攻均有八个回合，每个回合开始游戏玩家自行选择武将。训练后的武将依据速度属性高低顺序行动，然后依次按照训练的战法进行进对攻，在任务执行的八个回合中，任何一方的武将血量归零，这一方就直接退场，一次一轮游戏结束。可见，游戏玩家选择A游戏，战法遵循了以下逻辑，战法每回合发生概率，战法有效的范围，战法的目标数、战法的目标类型，对该目标的效果，对该目标的额外更多效果。

模拟器通过编程的方法对A游戏战法规则进行实战实现，对战法类的规则用户不可更改，战法类的规则用户可以自定义编辑，实现用户在A游戏的模拟器的模拟，对战A游戏，游戏武将战法中应以描述做武将的名字、攻击距离、攻击条件、攻击概率等文字内容，属于对游戏玩法规则的概括性一般性的描述，与当下流行的各种三国志内游戏规则大同小异，此等概括性的游戏规则作为思想的一部分，应当在文字作品中抽象出来，不受著作权法保护。

其次，按照著作权法对独特性的要求，作品的表达形式内容应当是其作者独立完成，且不同于公有领域已经存在或者是他人在先作品。涉案472条武将战法，文字内容包含了战法名字、战法类型、有效距离、发动几率、战法说明来源、内容，其中武将名字均来自于历史典故，A游戏的时代背景为中国古代三国时期游戏中的武将等角色及其事迹，大多来源于三国演义等文学作品，三国志等史料、关于三国的民间传说这些人物及事迹千百年来以为广为流传，并非A游戏作者独创，属于公有领域的素材，是社会的共同财富，不能为个人所垄断，任何人都可以在这些素材的基础上进行再创作。

故A游戏中，来自于公有领域的人物角色名称及事迹，本身不属于著作权法保护的对象，最后将A游戏的思想部分抽象出去，并把属于公共领域的部分过滤掉以后，对剩余的部分再进一步判断是否符合作品独创性的要求。

法院：

本院认为：

一、A游戏武将战法，对战法名称、战法说明内容的具体表达具有一定的独创性。以武将卡牌献帝汉宫为例，该卡牌对应武将是历史人物，汉献帝刘协，根据历史记载，汉献帝是东汉政权最后一位皇帝，被曹操挟天子以令诸侯控制为傀儡皇帝。根据史书记载，汉献帝曾秘密将诏书藏在衣带中传给董承，让董承结交天下义士，诛杀曹操。结合上述历史背景，在创作A游戏的过程中，结合史书对汉献帝衣带诏的记载，将该武将卡牌的自带战法设计为衣带密诏，具体战法内容为使友军单体的攻击属性提高18.8，受谋略属性影响，并使其进入休整状态，每回合恢复一定兵力恢复百80%，受谋略属性影响，持续二回合。

战法的内容就是显示出汉献帝本身并无攻击性，而是通过提高他人的攻击属性和速度，恢复速度来达到增益的效果。这和汉献帝作为皇帝而非武将的身份相符合，如果将武将战法名称中的每一个字或词汇隔离出来，单独判断这些字或词汇都属于公有领域的素材，不受著作权法保护，但将这些字或者词汇组合用于武将战法，并赋予其一定的含义，就具有一定的独创性，体现了作者对游戏表达元素的取舍、选择、安排和设计等，且没有证据显示A游戏发表之前，这些字和词汇已经成为三国类游戏的常用词汇。

第二，被告公司虽然举证三国志等游戏中存在于权利游戏相同或近似的武将名称，战法类型，但是未能提供早于权利游戏的发表记录。而A游戏武将战法文字的内容在创作完成后，即在A游戏内在先公开发表，A游戏官方网站上也会同步更新发布武将战法的相关内容。在第三方网站提供的A游戏板块中也有武将战法的发表记录，故不能否认A游戏武将战法文字内容，已在先发表的事实。

第三，A游戏对武将角色的选择，武将战法的说明表达也具有一定的独创性。三国类游戏由于开荒战法和攻击技巧的限制，对武将的选择和战法具体文字表达的要求较高，武将的选择具有典型性，结合开荒进攻的要求，又有契合三国游戏内开荒战法的玩法规则，战法名称以及战法说明的概括。总结既要简练直白，方便游戏玩家记忆和操作，又要有历史典故，凸凸显人物的个性特点。三国时期武将众多，人物典故也不胜枚举，不同作者对同一人物同一典故的理解和诠释也是不同的。

笔者注：同一事物，不同作者有着不同的诠释。

作者在描述人物历史背景，根据人物特点提炼武将战法名称、武将战法说明等方面，就有非常大的创作空间。A游戏武将战法随着玩家游玩逐渐添加，这就体现了作者对游戏中的三国人物的取舍和选择，而对武将名称、武将战法和说明的概括，总结更凸显了作者个性化的选择，创作编排和设计，也体现了作者基于史料、民间故事、人物性格等特点，对三国人物的艺术化再加工。这种表达足够具体，体现了作者对相应素材的编排和设计，可以受著作权法保护。

笔者注：关键词：体现、取舍、选择、概括、编排、设计、具体。

第四，需要指出的是就武将战法名称、攻击几率等每一句或者每一段文字而言，由于其表达过于简单，难以达到著作权法要求的独创性的高度，但是武将战法文字内容是以说明战法在游戏中所具备的技能或功能，将其组合为一个整体，割裂出一个以三国角色作为人物主体，三国典故体现其技能特点。三国文学作品及史料作为武将战法依托的架空幻想开荒游戏世界具备了著作权法对文字作品的独创性要求。

笔者注：角色的技能名称、属性数值，表达过于简单，不符合“创”的要求。

综上，根据本案现有证据可以认定A游戏武将战法文字内容中，根据三国历史故事，并结合三国内开荒战法游戏规则创造，符合著作权法文字作品的要求。原告作为独占性被许可人，依法对上述武将战法文字的内容享有著作权。

关于武将卡牌角色形象能否构成著作权法上的美术作品？

原告主张：涉案的154副武将卡牌卡牌角色形象的独创性表现在，首先上述武将卡牌角色的形象均巧妙地将武将的历史故事背景和武将阵营阶段性特点结合在一起，形成了A游戏独特而统一的美术风格，具有较高的独创性。

例如武将卡牌十常侍，其角色背景是汉灵帝时期的宦官集团人称十常侍，其首领是张让和赵忠。他们仗着皇帝的宠幸独断专权，使得朝纲腐败结合上述背景，在卡牌设计中，画面中的角色均为男性，没有胡须，身着宦官服饰显示出宦官身份，最前方角色面带微笑，脸色惨白，总体光线透露出阴暗狡诈的气氛，背后还有多个服饰类的宦官形象，共计10人。画面真正的宦官手持玉玺象征皇权，生动地表现了宦官篡权夺位的故事。其次，即使针对同一历史人物，代表不同阶段的武将卡牌武将角色的美术设计也全然不同，这也是作品独创性的表现。最后赛图这边游戏中的每一副卡牌、武将卡牌人物形象都巧妙的将武将的历史背景和武将阵营阶段性特点结合在一起，形成了A游戏，游戏独特而统一的美术风格，具有较高的独创性。

笔者注：通过举例子，详细描述美术作品的表达构思。

三被告抗辩模拟器其中的武将卡牌形象与A游戏的游戏中的卡牌，形象美术风格不同，并不构成实质性相似。

本院认为，根据著作权法实施条例第四条第八项规定，美术作品是指在绘画、书法、雕塑等以线条色彩或者其他方式构成的，具有审美意义上的平面或立体的造型艺术作品。因此美术作品除具备一般作品的独创性和可复制性这两个基本属性以外，还需具有一定的审美意义。A游戏中内卡牌角色形象由原告关联公司创作完成，并享有完全的著作权，特授权原告独占使用。原告已向本院提交了涉案154副卡牌，角色图片的高清晰原稿，以及在A游戏中在先发表的记录。原告享有权利的154副卡牌角色图片制作精美、风格典雅，以线条色彩为主线，并以三国中的历史人物为创作原型，每个角色的外形、衣服、动作、背景、道具等结合角色人物形象特征进行了细致描绘，角色外形中割裂出每个角色的头发、刘海、抬头纹等特点。角色衣服中描绘出具有三国时期的无袖马甲、滚边系腰带、宽袖、束网等衣着风貌，角色动作体现出每个角色的性格特点，或是骑马在侧或是手持棋盘，加上每个角色配有配备的武器首饰等道具，故每个角色人物都栩栩如生，跃然纸上，具有较高的审美意义，符合中国著作权法意义上的美术作品。

笔者注：提前与美术创作者进行充分沟通，详细描述设计的思路。

▍第二个争议焦点，模拟器中使用的武将卡牌型角色形象是否构成著作权侵权。

第二个争议焦点是否构成著作权侵权。

本院认为判断作品是否构成著作权侵权，应当从被控侵权作品的作者是否接触到要保护的权利人的作品，被侵权作品与权利人作品之间是否构成实质性相似，两个方面进行评价。

第一，本案中A游戏的发表时间最早可以追溯到2015年，经过原告及关联公司的长期推广和大肆宣传，A游戏吸引了大量玩家，在同类题材的三国类游戏都具有较高的知名度和美誉感，而模拟器中的上线时间晚于A游戏，由此可以认定A游戏创作，并发表在先模拟器的开发者，完全有可能接触A游戏，且被告公司也未能举证早于A游戏的创作记录。

第二，著作权法保护的具体表达是对两部作品是否构成实质性相似，应运用抽象过滤比较方法和整体感官来进行方法进行分析判断。原告为证明模拟器，抄袭A游戏武将战法文字内容和武将卡牌角色的形象，向本院提交了其认为文字表达相同和美术表达相同的部分比对表，这个比对表，因为内容比较多，我们会附在判决书的后面。经审查，模拟器中对涉案472条武将战法文字的内容，包括武将战法的名称、战法类型、有效距离、发动几率、目标类型、战术说明与A游戏部分完全相同或者是高度近似。部分武将战法名称、战法类型、文字表达几乎完全相同，目标类型以中英文描述，中英文切换形式表达同一意思表示，武将战法说明部分，双方文字说明上多处关键词语相似，被控侵权文字表达都是从权利游戏中武将战法文字中表达，经过简单的改头换面而成。在被控侵权文字表达中，看不到模拟器创造者的独创性表达，而有效距离发动几率目标类型暂缓说明在文字表达上略有不同，但文义并无实质性差别。

综上，经双方武将战法内容和其特征的比对分析，本院认定双方武将战法文字内容构成实质性相似，经审查，原告创造的154张武将卡牌形象与模拟器中的武将卡牌形象相比，双方整体布局轮廓相似，人物或物件，在细节表达方面，包括角色的外形，角色的衣服，角色的动作道具等，多个细节表达相似。双方武将卡牌形象表达上，特别是在模拟器中以漫画形式表达出可爱的风格，但并没有改变双方相似的实质。本院认定双方武将卡牌形象主要特征表达相似，构成实质性相似。

▍第三个争议焦点，模拟器使用武将战法文字内容是否构成著作权侵权。

原告主张A游戏武将卡角色形象被侵害，涉及涉案美术作品复制权、改编权、信息网络传播权，模拟器侵害涉案文字的复制权、信息网络传播权。

信息网络传播权是以有线或无线方式向公众提供作品，使公众个人可以在个人选定的时间地点获得作品的权利，模拟器未经许可使用涉案文字作品美术作品，并给游戏玩家提供在线模拟游戏，使得公众个人可以在选定的时间地点获得涉案文字作品美术作品，故对原告主张模拟器开启对涉案文字美术作品的信息网络传播权的诉请予以支持。

复制权是以印刷、复印、录音、录像、翻拍等方式，将作品制作成一份或多份的权利。模拟器中使用了涉案文字作品美术作品，并且给游戏玩家提供在线模拟游戏。此时互联网中的涉案文字作品、美术作品已经稳定固定在有形载体上，复制权和信息网络传播权控制范围已经重合，且原告未能举证证明模拟器存在其他未经许可的复制行为，故对原告主张侵害复制权的诉请不予支持。

改编权是指保留原作品基本表达的情况下，通过改编原作品创造出新的作品的行为。根据著作权法的规定，虽然改编行为本身是受改编权控制的行为，但只要没有发表改编作品或未被禁止对其进行后续利用，该行为完全可以对个人学习研究的合理使用。原告未能举证证明模拟器中使用的涉案图片，保留了涉案美术作品的独创性表达，并形成了新的美术作品，故原告的主张，侵害改编权的诉请不能成立。

模拟器中使用武将卡牌角色形象，武将战法文字内容的责任主体确定，就是第三个争议焦点。原告主张侵权公证书等证据，可以证实涉案游戏卡牌武将形象。武将战法文字内容均存在于模拟器中，故应为模拟器自行提供。被告抗辩称，并在庭审中演示，游戏玩家可以自行上传卡牌武将图片和武将战法的文字内容，但也自述在模拟器上线之初，自行上传过部分游戏卡牌武将形象和武将战法的文字内容。本院认为首先模拟器中的游戏卡牌武将形象，武将战法文字内容均是经过分类整理、编辑，二者之间没有重复冲突情形，故模拟器的经营者，不属于网络服务提供者还是运营者。

其次，虽然模拟器经营者举证证明游戏的卡牌武将形象，武将战法文字内容只有用户上传的，但并没有予以加以区分，并且将上述内容作为模拟器的一部分内容进行运营开发。

再次模拟器的经营方作为游戏行业的同行业竞争者，应当知晓A游戏，仍然未经许可使用涉案游戏卡牌人物形象，武将战法的相关内容。

最后被告未提供相反证据前提下，应当由被告对侵害涉案的472条武将战法文字内容，154副武将卡牌形象著作权的行为承担法律责任。

▍第四个争议焦点，模拟器模拟A游戏对战功能的行为是否构成不正当竞争。

第四个争议焦点就是开发运营模拟器的行为是否构成不正当竞争。

本院认为：反不正当竞争法只是在有限的范围内，提供知识产权的附加保护，一般情况下，凡知识产权专门法已经穷尽性的保护的，不宜在反不正当竞争法中寻求额外的保护。

反不当竞争法第二条，对第二章列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。同时为了避免不适当干预而妨碍市场自由竞争，本案原告适用反不正当竞争法第二条，指控三被告实施了不正当竞争行为，根据反不正当法第二条规定，经营者在生产经营中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，司法实践中应同时具备三个条件，一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确认该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为确实属于违反诚实信用原则和公正的商业道德，还具有不正当性。

本案中反不正当竞争法对于游戏模拟对战功能，并没有作出特别规定，故本案只需考虑后面两种因素，原告主张诉争不正当竞争行为的权利基础为，一是模拟器中的模拟对战功能，包括开荒对战、自定义对战两个模块以及对战完成以后的查看战报功能；二是模拟器的对战内容，战法逻辑及程序。

对此本院根据上述法律规定并结合原告的指控做如下陈述：

原告是否享有反不竞争法所保护的合法权益？

原告主张模拟器中的模拟战斗功能，包括开荒对战和自定义对战两个模块，以及对战完成后的查看功能是受反不当竞争法所保护的权益，A游戏中玩家游戏体验最核心的部分就是搭配武将战法，组成自身实力范围内最强的队伍。玩家通过反复的探索，不断的试错，总结战斗经验，搭配出最强战斗力的队伍目标，尽量在一定的时间内通过赢得与其他游戏玩家的对战，占领更多的地块，从而获得更多的资源和提升机会，逐步实现统一世界的跨越。

经过多年的持续运营，原告投入了大量的人力物力，始终致力于维护游戏环境的公平公正，目的就是给玩家提供完整和谐的游戏体验，得到玩家的喜爱，从而持续保持A游戏，通过优良的游戏品质和优秀的运营获得市场份额。原告认为模拟战斗的功能模块作为A游戏的组成部分，应当纳入该游戏整体予以保护。换言之，该功能模块如果属于该游戏中的独立创作部分，可直接作为作品适用著作权法进行保护。

一般情况下，如果该功能模块不属于该游戏中的独立创作部分，要么属于著作权法不保护的思想或内容，要么属于公知领域的表达，原本上无法获得法律上的专业保护。一般情况下游戏功能其实质是游戏的规则，规则属于思想范畴，不能获得著作权法保护，而游戏中不具有独创性部分无法获得著作权保护，自然不能再以反不正当竞争法予以保护。因此单纯网络游戏中的功能模块应当属于著作权法保护范畴，一般不宜纳入反不正当竞争法保护。故此原告针对游戏中的功能模块直接主张反不正当竞争法保护明显缺乏法律依据。

当然反不当竞争法赋予直接保护的是针对游戏客体本身，网络游戏经营者通过游戏功能模块形成了独特的商业模式，且可以带来商业利益或者竞争优势，此时仍可纳入反不正当竞争法予以调整。但反不当竞争法并不保护某一种商业模式，其所保护的是商业模式带来的商业利益或者竞争优势。

笔者注：法庭观点，反法与著作权法，二者不能针对同一保护客体进行重复评价。同时，反法补充评价的部分，应是著作权法范畴下具有独创性的部分。

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发（2009）23号）第十一条规定：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”

本案中虽然对战模块是A游戏中的核心玩法体验之一，也是原告自主研发，但是模拟对战功能及对战后的查看功能仅是一种游戏功能，被告已经举证证明对战功能是三国类游戏中普遍存在的游戏功能，因此模拟战斗的功能模块，不能也不应该为原告所独占，更不能因此赋予其在著作权法之外的额外法律保护。

原告提交的证据尚无法证明其基于A游戏中的模拟战斗功能模块已形成了独特的商业模式，且该商业模式可以为此带来商业利益和竞争优势。同时，如前所述，反不正当竞争法并不保护某一种具体的商业模式。

因此，即便原告举证证明其A游戏中的模拟战斗功能模块已形成了独特的商业模式，该商业模式也不能成为原告独家垄断。反不正当竞争法所保护的是该模式商业模式背后的商业利益，而非商业模式本身。

笔者注：对此有一点疑问，游戏的核心玩法体验，仅是作为游戏功能的一种，而不能被反法评价保护么。游戏的核心玩法体验是商业模式，而非知识产权的保护评价客体么。此处尚存有一些疑问，核心玩法体验与商业模式的区别和界限。

综上，法院认为，原告对A游戏中的模拟战斗功能模块，并不享有反法所保护的权利或权益。需要说明的是在现行法律体系中，通常认为反不正当竞争法是对著作权法起到了补充作用。倘若被诉行为可以纳入著作权法予以保护，就不宜再适用反不正当法予以救济。如果被诉不正当竞争行为与著作权侵权行为是同一行为，其主张被诉不正当行为所产生的损害后果亦未超出著作权侵权的损害范围。在被诉行为不构成独立行为独立后果的前提下，此案结果仅是著作权侵权的损害后果之一，司法不宜再给予双重评价或者说予以双重保护。同时，在反方的竞争法上，一种利益受保护并不构成该利益受损方获得民事救济的充分条件。

反不正当竞争法所包含的权益本身并非一种法定权利，交易的达成并非完全取决于单方意愿，还需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争，来争夺交易机会，竞争对手之间的彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一个交易机会而言，竞争对手之间一方有所得，另一方既有所失，第一受损方又获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。反不正当法只是对那些破坏，而不是促进竞争的行为进行规制，只有竞争对手在争夺商业机会时，不遵循诚实信用的原则，违反公正的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期的获得的合法利益，实质性替代竞争对手时光违反不正当法属禁止。

第二，被诉行为是否具有不正当性，根据反不正当法第二条规定，反不当竞争行为具有两两重衡量标准，即是否违法以及是否产生扰乱市场竞争秩序。

笔者注：法庭剥离并认为A游戏中的模拟战斗功能模块，不享有独立保护。

假设如下特定场景，其一，模拟器未搬运文字与美术，即未有著作权法意义上的直接侵权，其挪用A游戏武将名称、数值，其通过模拟权利方数值进而盈利的行为，无法被反法评价么。

其二，假使原告同样推出针对A游戏的官方付费模拟战局推演，以进行游戏玩家社区的引流推广运营，此时权利方能否向模拟器主张维权。

其三，模拟器付费玩家，通过模拟战局推演，搭配“最优阵容”并于实际游戏中获得优势，此举对A游戏的长久运营而言，是好处还是坏处。

其四，假使市面上有一款B游戏，美术、文字与A游戏完全不同，但武将数值、武将名称全盘挪用A游戏，其自行编造了战斗推演算法，最终达成了与A游戏战斗功能模块相同的玩家体验效果，B游戏能否构成对A游戏的侵权。

本院接着宣判，判断一项行为是否具有正当性，应当坚持从自由和公平原则出发，兼顾经营者消费者和社会公共利益，并综合运用各项基本标准来检验并进行综合评价。为此本院将对模拟器运行的目的手段，损害后果的因素进行综合性评估分析。

第一，原告认为模拟器模拟了A游戏的对战内容与战法逻辑程序，属于目标明确的搭便车行为。

模拟器中的模拟对战功能以及查看功能战报功能，可以使得游戏玩家通过搭配各种不同的武将武将战法探索游戏规则，在游戏之外进行模拟训练，以便于在A游戏中获得较高分值。

本院认为首先模拟器为自主研发，其通过技术创新致力创造独立开发出来的符合游戏玩家需求，能够吸引游戏玩家的游戏模拟器，从行为的方式手段来看，模拟器为了让模拟游戏逼真，抄袭了涉案文字作品和美术作品，但是该是抄袭行为已经受到了著作权法的保护。

A游戏中的真实对战系统不但包括战法条目中的特征表达，还包括战法条目之外的战法的类型框架，位置、效果、结算位置，结合武将兵力的数值转换算等效果，这些对战逻辑包含在游戏算法中不对外公开，虽然是A游戏本身特有的，但是模拟器通过吸收借鉴他的游戏功能模块，游戏对战逻辑，而自主研发的游戏软件，另外模拟器中也可以模拟训练其他游戏，并不具有直接的指向性。再次从行为的结果看，游戏玩家选择在模拟器中进行模拟游戏，以提高游戏技能导致的结果，可能使游戏玩家进入A游戏，并不必然流失这一部分玩家。况且被告公司并不存在利用A游戏，进行虚假宣传等手段误导游戏玩家使用其模拟器，本案现有证据显示，A游戏玩家选择模拟器进行练习，均是自愿选择的结果。

再次，原告主张模拟器通过重要的方式获取了A游戏的战法逻辑算法，并运用程序进行模拟，被告公司在庭审中也承认其模拟的准确度高，高达70%~80%。

模拟器通过模拟A游戏的对战逻辑算法，力图还原A游戏的对战功能，A游戏对战功能模块早已存在，并且操作运行，而模拟器是对A游戏的一种单纯的模仿和贴靠，这种模拟器中也可以模拟练习其他游戏。

最后原告主张模拟器会减少玩家在A游戏中时间的投入，金钱投入，降低用户在A游戏中迅速取得胜利而购买各种道具的可能性，帮助部分用户作弊，破坏游戏平衡性，损害其他用户的利益。

本院认为，原告对于上述损害没有提供相应的证据予以证明，也很难通过常识和逻辑加以论证，需要指出的是模拟器并不是与A游戏竞争，其作用在于帮助用户在A游戏中更快胜出，但是使用模拟器的用户大都希望回到A游戏中继续参与，以获得更好的用户体验，因此模拟器很难导致用户的流失或流量下降。

第二，市场竞争主体通过争夺交易机会，天然就有损人利己或者破坏性、创造性，破坏的属性。参与竞争的主体在增加自身的交易机会，增强自身竞争优势的同时，造成的后果是掠夺，减少他人的市场份额，破坏竞争对手利益，甚至对他人的利益造成损害不正当，利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，获取竞争优势的行为属于不正当竞争行为，边界的划分不应完全诉诸主观的道德评价，而应综合考量上述各种因素，相对客观的审查行为是否扰乱了公平竞争的市场秩序。本案中模拟器，并未切断游戏玩家与A游戏之间的联系，也未实质性替代A游戏商业机会，有用户流量乃至市场竞争的结果，只有原告通过提高更高质量的商品和服务，更好的玩家体验的手段来吸引玩家获取机会，其竞争行为才是符合竞争规律，有利于进经济社会积极进取的。本案现有证据不足以证明模拟器给玩家提供模拟训练，干扰了该行业公平的竞争秩序。

第三，利益平衡原则是评价竞争行为是否具有正当性的重要考量因素之一。经营者、竞争者和消费者三方的利益平衡可以从三方面考量。一是考虑原告是否对主张的利益付出劳动，经营者提供的产品和服务是否满足了消费者需求。二是考虑保护与不保护原告主张的利益，给原告和被告分别带来的利益或者损失相比，孰高孰低，对消费者有何益处或害处。三是考虑保护原告主张的利益是否促进了创新，还是妨碍了创新。本案中模拟器为玩家提供模拟训练平台是有利于游戏玩家的行为，且模拟器对战系统也是自主研发，其行为并不存在明显的不正当性和苛责性，应当鼓励市场竞争主体通过技术创新获得竞争优势和商业机会。

笔者注：被告通过数据模拟还原A游戏作战体验，沙盘演练以“搭便车”，是否可考虑类比“游戏专区UP主收费为游戏玩家配装搭配上阵阵容”，类似“游戏高手收费指点，促使游戏玩家的竞技水平直接提升”。

反不当竞争法通过制止竞争自由的滥用行为，而维护健康的竞争秩序，归根到底是从根本上维护竞争自由，也即维护竞争自由是其终极目标，竞争行为正当性的评判必须以竞争自由和效率为根本取向，据此确定行为正当性的具体考量因素，自由和效率取决于竞争行为是否有利于增强市场竞争强度，是否有利于激励创新等。自由和效率取向是有要求尽最大限度维护竞争自由，尽可能的扩大市场竞争的自由度，尽可能减少对竞争自由的干预和管制。只有准确的划定了正当和不正当的边界，才能达到公平与效率的平衡，实现反不正当竞争法，维护自由和公平的市场秩序的立法目的。

综上，原告指控三被告开发运营模拟器的行为构成不正当竞争的请求，本院不予支持。

▍第五个争议焦点，本案民事责任的承担。

关于责任主体的问题。各被告分工负责模拟器的程序开发、版本更新，用户运营事务等。虽然被告公司高管二人为模拟器的著作权人，但一则该系统本身并不侵权，二则在案证据证明只能证明两人具有履行职务行为，原告未能举证证明其两人有超越职务的个人行为以及实施侵权行为的共同主观故意，故不能认定自然人被告与被告公司存在着共同侵权行为，被告公司作为模拟器的运营主体和收费主体应对模拟器侵犯著作权的行为承担责任。

关于停止侵权的民事责任。根据侵权责任法第十五条的规定，承担侵权责任的形式，主要是停止侵权赔偿损失，消除影响等。结合本案侵权事实及范围，对原告要求停止信息网络传播侵权的诉请予以支持。

关于赔礼道歉。因信息网络传播权属于著作权人的财产性权利，而被赔礼道歉属于著作权人身权利受到侵害时的救济方式，故对赔礼道歉的诉请不予支持，关于消除影响，因为原告未能举证证明其商誉因模拟器的著作权侵权行为而遭到了评价较低，故对此消除影响的诉请也不予支持。

关于赔偿经济损失的民事责任。根据著作权法第四十九条规定，侵害著作权和著作权有关的权利，著作权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括为权利人制止侵权行为所支出的合理开支，权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万以下的赔偿。原告认为A游戏武将战法文字作品，武将卡牌美术作品具有很高的商业价值，损失较大，A游戏自上线以来，一直排在苹果应用商店游戏的畅销榜前列，凭借其扎实的游戏设计和运营，打破了手机游戏生命周期短的特点，总计获得了多次苹果应用商店精品推荐。二是被告公司的支付宝账户在7个月期间，共计收入充值金额两千多笔，收入总额近八万元。被告公司的微信账户，一年半时间，共计收入金额达四十余万元，收入合计近五十万元。

笔者注：原告列举展现游戏产品的影响力要素：同时在线人数、月活跃用户数、累计注册用户数、荣获奖项、苹果应用商店畅销榜，苹果应用商店精品推荐次数。

被告公司抗辩，支付宝流水微信流水计算时间不对，应计算为模拟器上线之日至模拟器删除武将战法、武将卡图片之时，模拟器中，有对战、评分、配将三个收费产品，但与本案争议相关的只有对战这一个收费产品，不应当从微信流水、支付宝流水中，将评分、配将的收费考虑进去。鉴于原告未能提交行业利润加以分析，分成比例的相应依据，故本院无法根据原告的主张，直接推定阡陌公司侵权获利的具体数额。以上述数据为基础，由于A游戏的运营全部通过网络平台进行，期间的运营状况实际受益难以获得确切的数据，且某公司一方提供的上述盈利单据不能作为获利的直接依据，模拟器在同期上线公开推广影响较大，必然使得A游戏受到影响，造成权利人损失。此外，游戏行业具有运营推广平台多，行业利润较高的特点，一般原创游戏，尤其是具有一定知名度的游戏遭破遭侵权，将对该游戏的发展产生极大的影响。基于游戏类文化创意产品保护的需求，根据游戏特点，除降低维权成本外，还需加大侵权惩罚力度，提高侵权成本，为游戏产业的发展提供良好的知识产权司法环境。

▍法院最后总结

综上，本院认为在认定侵权获利时，还应注意A游戏整体与涉案美术作品、文字作品之间的关系。考虑到侵权美术作品、文字作品数量较多，且与被诉游戏具有密不可分的关系，根据诉讼请求并综合考虑全案证据，本案将在法定赔偿范围内合理确定赔偿数额，同时综合考量以下因素，一是A游戏具有较高的知名度和美誉度，其附加（文字作品、美术作品）的经济价值较高。二是涉案文字作品在描述游戏背景故事的同时，还介绍了游戏体系和游戏规则，游戏核心元素围绕着游戏词汇而组织，商业价值较高。三是模拟器抄袭A游戏的文字作品，美术作品的内容与数量较多，造成的影响较大。四是通过被告公司开发运营模拟器收入，可合理推定其因实施侵权行为获利较大。五是原告为制止侵权所支付的合理费用较高，参考本案的复杂程度，原告之前聘请过代理律师，那么综合考量，原告为本案支出的部分合理开支，在考虑到玩家选择模拟器（的原因），除重点关注所模拟游戏的逼真程度外，模拟器的营销模式又会引导影响玩玩家的选择和判断。本院在综合评价模拟器的获利情况、模拟器的商业模式对其的贡献比重，原告对模拟器侵权获利的估算，以及本院对原告诉请的支持比例后，酌定被告公司分别因侵害文字作品行为赔偿原告50万元，因侵害美术作品行为赔偿原告100万元，对于原告诉请超出的部分予以驳回。原告其他诉讼请求缺乏法律依据，予以驳回。

▍后记

关于本案文字作品、美术作品著作权侵权认定部分，庭审中无其他争议。关于反不正当竞争法的部分，法院方面的说理与原告主张内容，可以学习一二。作为原告方，如何列举游戏影响力及如何主张说明模块的商业模式和背后商业价值，以及法院如何认定该模块的替代和市场定位，该部分有值得深挖的空间。

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无为在歧路 | 2023年终总结

由于防火墙的存在，部分域外证据在大陆地区无法正常访问展示，而相关内容的展示固定往往需要借助魔法的帮助，翻墙取证行为与相关行政处罚案例常见引用《国际联网管理暂行规定》第六条规定相悖，证据的列举面临对方质证和法庭能否认可的检验。

鉴于此，笔者梳理了涉及域外证明内容（下统称”翻墙证据“）举证相关案例及法院认定，以其借鉴或是优化举证途径，以便能够达到举证目的。

以下为案例摘要：

1、认可域外内容举证的：

2、不认可域外内容举证的：

通过以上案例，笔者得出这一总结：

https://app.milanote.com/1SwOuq1XP5En9T?p=kjDoWUKLuKq

3、总结成文字，即：

（1）翻墙证据的取证，使用香港SIM卡，配合iPhone，是移动端设备取证优选，还能直接当庭验证展示域外内容以加强法官心证。

（2）翻墙证据固定形式以公证书为佳，相关SIM卡采购来源、使用方式应于步骤中详尽描述，杜绝对方的质证空间。

（3）若考虑到费用、紧急程度的情况，使用时间戳取证，录像中建议使用MD5值、hash值等单向算法进行固定，目的在于提供有力台阶，便于法庭认定。

（4）PC端取证，VPN信道的来源建议提前筛选，如系大厂，已正常接入商业魔法，可使用公证员上门公证的方式固定，事后视情况补充针对网络情况的说明；如系其他主体，优选高校教育宽带作为魔法来源。

（5）如果使用民间魔法获得翻墙证据，质证的理由在上述表格中已基本体现，举证方应提前做好充分的质证应对准备。如有必要，可当庭展示域外内容提供会心一击。

对于中文的使用环境，尤其是用作大陆法律便利功能的AI使用而言，国产AI有其一定的独特性（互联网中文物料投喂训练）和不可替代性。

笔者近期尝试了多款AI工具，并结合自身情况适配，目前使用场景已较为固定。

现就个人AI工具的法律适用场景，分享如下：

1、MetaLaw（meta.law）

关键词：判例检索、类案检索

费用：599元/年

有关MetaLaw，笔者已进行过使用分享：MetaLaw | AI类案检索工具。

其功能在于替代裁判文书网，进行案号对应判例检索，类案报告检索。

2、Sider

关键词：视频总结、案例阅读互动、网页翻译总结

费用：599元/年

在PC端，Sider主要以浏览器插件挂靠的形式进行呈现。

由于Sider已接入各大域外AI的API接口，因此在问答需求由其“中介”提交的前提下，其使用场景无需严格的魔法环境。

笔者主要使用的功能有：

（1）视频总结

Sider通过抓取油管、B站字幕，对视频进行总结、分段，方便快速预览视频内容、并跳转至需要的视频段落。

同时，使用者可以就当前的视频内容，调取域外AI，进行问答等进一步互动操作。

通过这一方式，将视频快速的纸面文本化，可以快速、便捷的获取自己需要的信息、跳转至需要的视频段落，节省视频浏览时间。

（2）Chatpdf

Chatpdf功能，需要使用者上传pdf文件至Sider（需事先转化为ocr文字版本pdf以便AI读取文字信息），而后就pdf内容进行进一步的AI问答互动。

左方预览pdf内容，右侧进行ai问答互动。

法律从业者可以上传判例，并就当前判例内容进行互动：

• 勾选判决段落要求AI进行总结

• 整体概括总结判决书内容

• 就判决中部分内容询问并进一步展开检索、联想

• 依次列明原被告证据、诉讼思路等

结合metalaw检索类案案例，而后批量导入chatpdf，笔者快速检索、阅读了相关类案判决，抓取主要关键信息并节省了大量时间。

（3）网页翻译、总结

Sider作为浏览器插件，可以生成ICON常驻在浏览器网页页面。

通过一键点击，可实现界面翻译和网页内容总结。

3、月之暗面kimi（kimi.moonshot.cn）

关键词：较强的回答质量、提供参考网页

费用：打赏

kimi拿到了阿里和腾讯注资，就日常使用感受而言，其有着较强的语言组织能力与回答能力。

同时，kimi回答时，会注明便利互联网，并列举参考网页。这一做法，有助于使用者点击查看参考网页，进一步了解找到答案。

当然，kimi也支持上传pdf文档分析，不过仅能就上传文档进行追问互动，无法直接查看对照的pdf文档内容，使用体验不及chatpdf。

4、腾讯元宝（yuanbao.tencent.com）

关键词：微信公众号文章调取、英文口语训练

费用：免费

（1）微信公众号文章调取

腾讯上架了元宝AI，支持网页端和app使用。巨大优势点，在于其可以直接调取微信公众号文章作为检索信息源。

微信公众号已有的无数篇文章，均可作为AI训练的投喂物料，并可同时进行检索发散，元宝AI的前景令人遐想。

笔者个人使用而言，新数码产品的参数询问、与旧款产品的参数比较，常规法律问题的检索，均能得到质量很高的答案。

（2）英文口语训练

元宝app中，支持使用者与AI进行英文口语对话。

经尝试使用，英语语音的文字识别较好，即便可能语法或是发音存在问题，AI均能够较好的理解对话语境，保持谈话的质量。

5、通义（tongyi.aliyun.com）

关键词：语音转文字、播客rss

费用：免费

（1）语音转文字

阿里通义上线了一个好功能，语音转文字。

仅需手动上传音频，AI在线跑一遍即可识别音频文字内容。

而后对于生成的文字，AI智能区分了谈话者身份，并总结了谈话内容，使用者可以即时跳转至对应的音频时间线。

对于笔者整理庭审文字内容的需求而言，这一功能节省了大量时间。

（2）播客rss

通义AI支持粘贴播客链接，而后类似语音转文字功能，快速的分析播客内容。

类似podwise产品功能（ps：podwise创始人好像也是阿里出身）。

同时，通义的发现页中，直接预加载了部分知名播客链接，使用者可以直接点击播放对应集数并查阅播客的文字内容。

6、三星转录助手

关键词：通话录音离线转录文字

费用：免费

三星S24系列首发登载了离线AI，国行重大利好功能。旧款三星机型现已陆续下放支持。

设置通话自动录音后，在本地“录音机”中，可以将对应通话音频离线转录成文字和通话摘要。

文字以不同谈话人进行依次排列，其文字识别率、正确率非常不错，有助于于复盘整理对话内容。

手机本机的一键离线转录，不必特地上传第三方云端解析，十分便捷且避免了谈话信息的泄露，是法律从业人员的刚需功能。

综上，六款AI工具总结如下。

在中文互联网环境中，微信公众号平台、小红书平台存在着大量优质、高效的法律信息物料。

在此不妨展开一些期许，如果未来AI的能力进一步进化，在读取相关网页时可以直接识别图片中的文字信息。假使腾讯可以打通微信公众号和小红书作为AI训练资料，那么在中文语义的环境下，法律检索和法律实务的便捷性将会更进一步。

本案庭审视频仅收录法庭辩论部分，经查阅两审判决书，补充部分内容。

原告针对证明软件代码相似性的比对、举证有一定参考和借鉴意义。

一、法庭调查环节

原告诉请：

１、判令两被告立即停止著作权侵权行为；

２、判令两被告连带赔偿原告经济损失XX元；

３、判令两被告连带承担本案原告维权支出的律师费、公证费，并承担本案的诉讼费用、保全费用。

事实理由：

软件A为原告自主开发的软件，已进行计算机软件著作权登记，并取得证书。原告与XX网络平台达成协议，原告将软件放置于平台供下载使用，每次下载使用收费100元人民币。

后原告发现被告一同样在XX网络平台发布了软件B，程序功能及实现上与软件A高度近似。经核实比对，两款软件内部函数高度一致，且部分函数带有原告主体标识。

被告二为原告员工，曾参与软件A的研发和维护，后入职被告一。截止至原告证据保全之前，软件Ｂ累计下载ＸＸ次。

原告举证内容：

对于软件源代码的固定及演示，原告庭审中主张如下：

１、提交版本管理软件TortoiseSVN的记载信息，证明原告对软件A进行了更新和维护。具体有：

（1）TortoiseSVN的各个模块部分，其序号对应的代码和含义；

（2）TortoiseSVN记载，固定的时间段内，原告对于软件A的修订次数；

2、提交公证书，导出软件A待比对源代码，具体记录步骤为：

（1）输入域名，远程访问服务器后，连接后台网络；

（2）使用TortoiseSVN软件，导出（Chekout）目标地址中的待比对源代码；

（3）查看TortoiseSVN日志，固定时间段内，原告对软件A的修订次数；

3、针对导出的源代码，提供说明材料：

（1）导出的源代码一共XX万行，主张著作权的是原告自行撰写的部分，源代码行数共XX行，包括X个dll文件，X个exe文件、全部主程序；

（2）其余部分源代码，来自于第三方，不进行著作权主张；

（3）将部分源代码，与提交软著申报备案登记（前后各30页）源代码进行逐行比对，并出具比对报告，相似度达99.9%以上；

4、针对源代码的可运行性，原告提供材料：

（1）编译软件A的SVN源代码，并录像提供；

（2）当庭操作编译软件A的SVN源代码，生成目标程序，与录像进行比对。

笔者注：

1、关于SVN软件。

SVN为开源版本控制系统，会记录每一次文件的变动，可以追溯档案历史以便恢复。

https://www.runoob.com/svn/svn-intro.html

2、关于目标程序、源代码。

《计算机软件保护条例》规定，计算机程序是指，为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

即言之：

• 源代码是程序员使用软件敲下的代码内容。

• 目标程序，是由源代码经过软件编译生成的目标代码的集合，其是可供计算机识别执行的程序。

对于被告二曾接触软件A，原告进行主张：

1、员工离职交接清单，被告二为交接接收人。清单显示被告二签字确认，签收了软件A代码及相关文档材料；

2、被告二于原告处离职后，入职被告一；

被诉侵权软件取证及代码比对，原被告的主张如下：

1、侵权软件B的取证：

（1）原告提交公证书，进入XX网络中心网站，下载软件B v1.0.0版本。同时固定软件上传时间、查询下载使用记录；

（2）原告提交第二份公证书，再次进入XX网络中心网站，下载软件B v2.0.0.05版本。同时固定软件上传时间、查询下载使用记录；

（3）原告通过反编译手段软件B v1.0.0版本安装文件，得到相应源代码，第二次公证软件安装文件已加密，无法反编译；

笔者注：

对于前后两份软件B，被告一陈述，因为软件迭代，软件B v2与软件B v1代码完全不同。但本案诉讼前期拒绝提交软件B v2源代码。

2、软件A与软件B v1的代码比对：

（1）原告分别选取软件A exe文件、dll文件源代码，依次与软件B v1反编译代码进行比对；

（2）对于代码是否构成实质性相同，例如业务逻辑、功能等，以人工逐行比对的方式进行判断。得出结论两者仅更换语法，代码功能、逻辑相似；

（3）统计出相似的代码行数，除以原告代码总行数，以此计算出相似度；

笔者注：

• 原告使用反编译软件ILSpy对软件B进行反编译。

• 原告使用VisualStudio编译软件A源代码、软件B安装文件，分别获得对应程序文件；

• 通过反汇编软件IDAPro分别加载上述文件，获得相应后缀名为idb的文件；

• 使用二进制对比软件BinDiff比对分析idb文件；

3、两被告使用比对软件，对两款软件另行代码比对，并进行反驳：

两被告将软件B反编译后获得的130个文件，通过比对软件BeyondCompare与软件ASVN源代码进行逐行比对，得出相似度低于10%的结论；

笔者注：

• 原告对此回应：BeyondCompare软件，如存在一个字符不同即判断不相同，忽略了代码比对的逻辑、变量命名、实现的功能等。

• 庭审中，法庭组织双方使用BeyondCompare软件进行比对后，发现软件判断为不同的代码行中，主要差别为变量名称不同，但代码逻辑功能实质性相同。

4、原告提交比对材料，对软件A与软件B进行源代码关键词比对：

（1）对于软件B导出的DLL文件，使用软件反编译后，在得到的cs格式文件中均出现了“原告软件A”字样；

（2）对于软件B导出的主程序exe，使用软件反编译后，得到的cs格式文件中出现了：

• 原告公司名称

• 原告采购第三方商用报表组件密码、产品号、用户名称等字样

• 以原告公司名称英文缩写的变量代码

• 原告采购第三方空间的授权码

上述信息可以在原告SVN代码中均可找到对应记载；

笔者注：什么太极熊猫。

（3）将软件B反编译后获得的源代码，与原告软著登记备案源代码进行人工比对，分别得出前三十页相似度85.38%，后三十页相似度69.79%的结论。

笔者注：

原告通过控制对比的变量，使用多种方式对两款软件代码相似性进行了对比说明。

两被告对比的反驳解释显得较为苍白无力：

• 备案前后三十页代码，占比极小，应综合整体代码量进行比较；

• 原告比对中存在大量错误；

• 原告将公共标准类库的代码作为自身源代码进行了主张；

• 原告代码中存在大量第三方控件，相同控件的调取代码存在相同的可能，不应列入比对范围；

5、原告分别编译软件A、软件B源代码，并通过运行，对比运行后的软件界面，得出结论：

• 两款主界面布局、功能分布相近似；

• 两者组件及多项对应提示信息相同；

• 预览文件界面整体布局相似；

6、原告提司法鉴定申请，请求对公证书保全的软件A源代码与公证书保全的软件B v1目标程序，二者是否构成相同或实质性相同进行鉴定，事实上双方经过了充分拉扯：

（1）司法鉴定所要求两被告提供涉案软件源代码，被告同意提交代码给司法鉴定所、法院，但拒绝让原告知悉；

（2）原告要求，就被告承诺提交源代码进行质证，并同意签署保密；

（3）被告拒绝源代码作为证据进行质证，司法鉴定程序终止；

笔者注：

综上，总结原告组合拳如下：

1. 比对软件A SVN源代码、软件B v1.0.0反编译源代码，出具比对报告进行说明；

2. 针对反编译的软件B文件，提取带有原告信息的关键词；

3. 软件B反编译代码比对原告软著申请备案的源代码，出具比对报告进行说明；

4. 编译软件A源代码、软件B源代码，运行并针对软件界面，进行比对说明；

5. 针对软件A源代码、软件B v1.0.0目标程序，进行代码相似性司法鉴定；

对于被告获利、市场竞争关系的证明，原告提交材料：

• 提交原告与XX网络平台的协议，披露协议费用结算条款。以此推断被告与XX网络平台协议的签署以及获利情况。

• 提交公证书，原告取证固定被告微信公众号文章，文章内容宣传“使用原告产品可以免费更换被告产品”，通过文章上的联系方式原告致电被告客服，询问原告公司与被告公司关系，被告客服回答以前是一家，现在分拆成了两家公司。

二、庭审部分的文字记录

法庭：

现在总结争议焦点：

第一个焦点，被控侵权的软件是否侵害原告的软件著作权。第二个焦点，如果侵权被告承担何种民事责任。

原告：

根据法庭刚才总结这两个争议焦点，代理人现向法庭发表代理意见，供法庭参考。

针对争议焦点一。

原告认为两被告共同侵害了未来公司的计算机软件著作权，事实清楚，证据充分。

理由一，被告二是原告公司的技术人员，并且是涉案软件项目的人，有接触原告案涉软件的机会。

理由二，被告二有在被告一公司工作并承担技术人员职能岗位的事实。

理由三，原告通过对被告提供公开下载涉案软件进行反编译后的代码，与原告享有著作权的软件代码功能代码进行逐行比对，二者高度近似。

此外，原告在X年X月X日，当庭对源代码生成目标程序后的运行界面与被告目标程序的运行界面进行比对演示，二者存在大量高度近似的运行界面。特别需要说明的是，将被告一涉嫌侵权程序反编辑以后的项目代码与据原告自行撰写并在国家版权保护中心备案的源代码，进行逐行比对，前三十页的相似程度达到了85.38%，且两者的代码逻辑完全一致。

理由四，被告一涉嫌侵权程序进行两种方式反编译后，均包含了原告的公司名、公司简称、电话号码、密约等关键信息，并且还包含了原告合法自第三方购买的上一组件的授权信息。如果缺少这些授权信息，案涉程序将无法运行。

理由五，原告认为只要原告自行撰写的部分代码，其代码逻辑与被告部分代码与代码逻辑相符，被告即构成侵权，而被告一直主张两者存在不同，并以此认为不成侵权，显然概念逻辑错误。

第六点，我们特别提醒法庭注意的是，本案提起诉讼一年多来，被告对原告的主张一直不予认可，对于原告申请司法鉴定，前后三次在法院的组织下摇号选择鉴定机构，被告以理由并不予同意，并且贵院最终权确定的鉴定机构通过贵院要求被告提交源代码进行鉴定。被告先是同意提交请源代码后又拒绝提交，法庭声明以后仍然拒绝提交，足以证明被告的抗辩及不侵权的主张不能成立，应当作出被告不利的解释。

综上，两被告侵犯了原告的计算机软件著作权，事实清楚，证据切实充分，这是第一部分。

第二部分，关于争议焦点二。

两被告是否应当承担连带赔偿责任，以及原告公司主张的赔偿金额、事实和法律依据是否充分。

原告认为两被告应当承担连带侵权责任并赔偿损失，并承担原告的合理维权费用。

理由主要在于两点，第一，按照侵权责任法的规定，在被告一被告二构成共同侵权的情况下，原告主张两被告承担连带侵权责任合法有据，应予支持。

第二，原告的证据明确证明，截止至X年X月X日，XX网络中心显示软件被下载使用XX次。同时证据XX明确证明原告与XX网络中心规定，软件每次下载使用的结算费用为100元。原告按照上述标准主张损害赔偿事实清楚，符合法律规定，请法庭予以支持。

原告代理意见陈述完毕。

笔者注：为委托人提供的一剂强心剂。

法庭：

好，被告发表辩论意见。

被告：

尊敬的审判员，被告针对本案的庭审情况，提供以下代理意见，供法庭参考。

首先第一点，原告指控的侵权行为不能成立。被告一未实施侵权行为。

本案中原告主张的是其招标软件v1.0版本，但其在诉讼中提供的却是其他版本软件的代码文件。虽然原告声称v1.0版本代码与备案代码 100%一致，但经过被告的比对，其二者存在极为明显的差异。

登记但前后三十页代码与该SVN代码不具有一致性，不能证实用以比对的SVN系统代码的真实性，结合被告提交证据证实原告是可以对SVN系统进行修改的。此前在庭审中，原告的技术人员也承认了 SVN但系统可以修改的事实。

在原告已经通过对软件反编译获取反编译代码对前提下，其可以任意修改系统内容以匹配被告的软件代码。因此其提交的 SVN系统代码明显不真实，不能作为本案权利基础，用以进行侵权比对。

笔者注：攻击原告权利基础。

第二，被告一公司的软件代码是自行开发对，与原告和被告二并无关系，两款软件不具有实质性相同的情形，原告主张通过反编译方式进行代码比对，该反编译方式并不科学，无法反映软件代码的真实情况。再将目标程序反编译过程中，其编译结果并不指定，很多差异代码无法编译出来，即使是同一款软件，编译出来的结果误差都很大。

笔者注：事实确实如此，存在这一可能，即同一目标代码可能通过不同的代码手段（不同的代码逻辑、编译软件、不同的语法结构）实现相同功能。但是被告拒绝提供源代码进行比对。

比如本案中，原被告采用同一款编译软件同时对被控侵权软件进行编译，编译结果具有明显的差别，也正因为如此，现在司法鉴定领域已不再采用该种方法进行软件同一性比对鉴定。

另外，在原告自行比对过程中，两次采用不同的方法，比对也具有明显差异，前后比对数据出现重大矛盾，无法自圆其说。对于原告自行通过人工对涉案被控侵权软件进行反编译比对的结果，明显不具有客观真实性，其人为进行筛选调整，主观进行逻辑判断，不具有客观真实性。

且被控侵权软件反编译后的文件总数量有 100 多个，只挑选其中六个DL文件以及2个exe文件进行比对。对于（剩余的）绝大多数文件，均为作为比对对象，其比对结果明显不具有客观真实性，不能作为认定本案软件相似程度的比对结果。

综上，本案原告的主张明显没有法律依据，被告一不存在侵权行为。

原告所主张的擅长实际上是行业通用工具软件，不具有独创性，仅XX网络中心上就具有xx等多款工具软件，其软件程序和功能也都是按照XX网络中心的要求进行编写，其软件代码不具有独创性，不符合著作权的构成要件。对于原告反复提到的被告一软件中使用的组件，实际上是由第三方开发的功能组件，原告并不享有著作权，现今被告也采购了相关组件，因此不存在原告指控的侵权行为。

笔者注：因为是按平台要求编写的软件，存在同质化功能和验收标准，所以编写的软件代码不具有独创性。这个逻辑有点诡辩。

第三点，因产品更新换代，被告一之前早已重新组织人员对工具软件进行重新开发，早已将原被控侵权软件下架删除。被告因产品更新换代，新版软件产品开发完成就已经将原被控侵权软件下架。原告所指控的涉嫌侵权软件制作工具已于 X年X月X日删除。这一事实在原告此前两次诉讼时，被告均已明确陈述了该事实，并提供了公证后的事实证据，并且之后的新版软件陆续进行了更新换代，原先的软件早已不再使用。原告自身的软件，同样也是经历数次的改版升级原来的软件，原来的v1.0 版本软件也早已不再使用，因此被控侵权软件早已下架删除，不论原告的第二项诉讼请求是否成立，显然已经不具有事实依据。而新版软件与原告根本不同，其要求停止侵权明显没有事实法律依据。

笔者注：打掉诉请第二项。

第四点，被告一并不知晓原告软件涉案相关信息。被告二也并被是从原告处离职至被告一处工作。被告一并不知晓原告与被告二之间的关系以及相关的工作内容，不存在原告指控的共同侵权行为。被告一在员工入职时，已尽到了合理的审查义务，也并未实施原告所指控的侵权行为，原告的诉请明显不能成立。

笔者注：无合意，攻击共同侵权。

第五点，原告主张对XX网络中心平台上，存在着XX等好几家招投标软件供应商，各家软件功能基本一致，原告的软件不具唯一不可替代性。该款软件本身只是行业内通用软件，各家能进入中心平台所依靠的也不是软件产品本身，获得用户的主要依靠的是平台的资源以及自身对宣传、服务以及经营策略，与软件产品本身并无直接关系。原告的软件在平台上也不占有优势，足以看出其软件本身并无明显的竞争力，原告直接将被告一软件的产品点击次数进行计算，认为属于其利润损失，明显没有依据。根据网络中心一直以来的结算文件，原告一直结算的标准均是70元每次，原告前后两次起诉也都只提供了70元每次的合同，且根据网络中心的结算文件，一直到X年的X季度、X季度的结算，原告的结算价格依然是70元每次，原告明显提供了虚假证据。

笔者注：降低独创代码对原告软件盈利对贡献率，以降低索赔损失。

另外，被告一只是一家新成立的企业，其进入网络中心平台时间也比较晚，且根据其中心平台的合同，被告一公司软件前90 天是免费使用，后 90 天收取半价，从被控侵权软件上架到删除，总计上传次数也就是一万多次。扣除被告免费期及半价期，实际的营业额也只有30多万元，实际上还处于亏损状态，根本不可能获得盈利，原告诉讼主张赔偿明显过大，没有事实法律依据。

笔者注：开始哭穷。

另外，对于原告所主张的律师费用，根据其所提供的合同、发票，备注的是保证金，而并非律师费，根据委托代理合同，包含一审、二审以及执行的全部程序，并非是本案一审发生的代理费用，因此，其主张的律师费用明显不具有客观真实性。被告辩论完毕。

法庭：

原告还有没有补充的辩论意见？

原告：

有。我们针对被告的意见补充一下，因为被告刚才发表的第一部分意见超出了法庭争议焦点的范围，也就是被告认为我们主张权利的基础不是享有著作权的软件。 关于这一点，我们回应四点。

第一点，原告在X年撰写完成开发后向国家版权保护中心备案了部分源代码，按照规定提交了前三十页和后三十页代码，并在本案诉讼之前向国家版权中心调取了备案的源代码作为证据，以及向法庭提交。

第二点，原告通过公证的方法进公证处下载并公证了案涉软件的全部源代码作为证据，也已经向法庭提交。

第三点，原告将国家版权保护中心备案的源代码与公证处下载的源代码进行比对，二者二进制相同，代码逻辑完全相同，且除了数字之外，两者相似程度是100%，两者构成实质性相同。

第四点，原告早就向法庭及被告作了说明，被告如果对以上的事实有异议，可以申请鉴定。在X月X日的证据交换笔录第X页第X行，迄今为止被告既未提交证据反驳原告的主张，也未申请鉴定。

第五点，关于被告主张的第一点就是案涉软件由被告自行开发，其也对原被告主张的代码进行了比对。那么我们向法庭特别说明， X年X月X日，原被告就软件当庭进行比对，并交换比对证据，被告主张其利用软件对原被告的软件进行比对，两者的相似度较低，这也是被告的一直主张。但是X月X号，在法庭调查组织情况下，原告现场演示按照被告的比对软件和比对方法，当前进行了演示，也就是将原告的源代码生成目标程序，再将生成的目标程序反编译源代码以后，与原告的源代码再去进行比对，按照被告的比对软件和比对方法，再次比对的近似度是0。这一点已经当庭得到法庭及被告的认可，足以证明对方的主张完全不能成立，详细的内容在X年X月X日质证笔录第X页第X行。

笔者注：以当庭记录的新笔录，提醒法官查阅过往笔录，并标注了具体的页码，非常好的方式，值得借鉴。

需要说明的补充的第六点是，被告刚才再三提到研发用了两种反编译方法，事实完全不是如此。原告是按照法庭的要求用两种反编译方法去对原被告的软件进行反编译，因为工作量太大，使用一种方法进行了全面比对，另一种比对方法只就反编译后的被告的侵权软件，两种比对方法都出现了原告软件的公司名，公司简称、LOGO以及第三方购买组件的密钥，没有这个密钥软件将无法运行。

回应的第七点，刚才被告说，第三方功能组件，被告也自行购买了，那么我们特别提醒法庭注意的是，无论哪种编译方法，被告软件都出现了原告向第三方购买组件的授权码，这个授权码是非常非常长的一个授权码，没有这个授权码案涉软件是无法运行的。

被告主张的 70 元次的结算合同，在证据交换过程当中已经明确与阐述，我们就不再重复。

总而言之一句话，被告的主张显然是不符合证据证明的事实。

法庭：

被告，有没有补充意见？

被告：

补充一点。针对原告刚才的庭审陈述，可以再次证明一个事实。原告将反编译后的源代码，与自身的软件源代码进行比对，其相似度为0，足以证实反编译这种方法不科学，其比对的结果没有客观、真实性的基础。

法庭：

询问一下被告，你们的被公证保全的软件，是什么时候开发完成的？

被告：

我们好像没有提交过，庭后进行补充和回应。

原告：

法庭，我们再针对被告的发言进行一句补充可以吗？

被告提及原告反编译软件代码与原告源代码比对，相似度为0，我们特别说明，这是利用被告比对的工具和比对方法进行比对的结果，这个问题是为了证明被告的比对软件和比对方法不具有任何客观认识性，而原告比对方法是按照司法鉴定机构的比对方法逐行进行比对的，所以这时候进行的，比如前30页的技术代码比对。

三、法院认为

1、原告有权就涉案软件主张著作权

第一，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中原告提交软著登记证书，被告无相反证据证明，可以证明原告对涉案软件享有著作权。

第二，SVN代码修订记录有合理顺延性，经过比对，SVN后台代码与原告软著备案提交源代码几乎一致，生成目标程序界面与备案提交界面基本相同。

第三，原告SVN代码后台上传时间和上传账户名，指向被告二姓名缩写，与被告二于原告处工作时间可以互相印证。

2、两被告侵犯了原告软件著作权

第一，被告二于原告处任职且接收了软件代码。SVN软件中出现被告二姓名缩写，被告一成立后，被告二旋即入职被告一。被告一具有接触原告软件的可能性；

第二，通过原告根据源代码比对结果及技术分析，可以得知大部分程序文件在程序逻辑、结构方面实质相同，函数变量命名特点相同或相似，比对的源代码大部分也相同。被告一软件安装文件反编译后，得到了原告公司相关信息，且对比原告文件，较多文件名称、主界面布局存在相同、相近似的情况。

第三，原告已提供SVN代码的情况下，被告拒绝提交源代码，应承担举证不能的不利后果。

四、结语

对于此繁琐专业的侵权案件，笔者的个人总结有以下几点：

第一，作为原告方，应尽全力多方面、多角度去举证，去证明构成实质性相似。

多个角度、多个维度的现有证据提交，可以形成高度盖然性优势，同时，考虑到原告客观举证难度，促成举证责任倒置，促使法院相信两者构成实质性相似。

第二，实质性相似的比对说明，可以以文字、非文字成分的方式进行。

可以从以下角度，参考并说明两款软件构成实质性相似[1]：

1、代码方面：

• 程序逻辑

• 目录组织结构

• 软件名称、文件名称

• 错误信息

• 权利管理信息

• 处理流程

• 特征性缺陷

2、可视化方面：

• 运行界面

• 运行结果

• 运行参数

• 数据库结构

从被告答辩的角度出发，针对原告主张原创代码部分，可通过同类软件公用代码列举、使用了开源代码等角度出发，进行剥离排除，当然这是后话。

第三，针对代码的比对、数据结构的说明，代理人如果能够明晰相关问题的原理、质询，尽量不要聘请专家证人、技术调查官等，而是由代理人自己来做。

代理人自己就代码、组织结构、编译过程等技术问题询问解答，可以给对方当事人及代理人强烈的心理暗示，即原告方在这方面比较专业，因此在此后的法庭辩论过程中，就技术比对方面，对方当事人及代理人不会进行过多的纠缠辩论[2]。为此原告代理人需要提前与技术人员充分沟通，做足准备。

第四，为便于比对说明，相关待比对的模块化内容（SVN代码、反编译代码、编译的录像等），需要提前嵌套取证。

在对现时完整操作进行录像公证的前提下，为方便后期的比对说明，杜绝被告质证空间，可提前预备MD5 check或者时间戳等步骤，就待比对的模块化内容进行取证固定。

参考内容

1、陈锦川：论计算机软件著作权侵权判定中实质性相似的认定——从最高人民法院相关案例出发 | 司法案例解析；

2、牟驰：《律师民商事业务必修课（第四版）》，第71页；

通过信息流的推荐，发现了MetaLaw这一工具。

经尝试使用后，自觉有利于类案检索和诉讼思路方面的展开。

现对该网站使用流程、基本功能进行梳理和简单介绍。

一、MetaLaw是什么？

MetaLaw是一个案例检索的工具网站（meta.law），其检索逻辑为“争议焦点——类案判决——类案判决AI总结、判决引用法条”。

例如，笔者输入争议焦点“开源软件”（可以进一步补充法律事实）后，得到这样的菜单界面：

（1）争议焦点问题的AI总结

这一分析类似通过AI工具抓取视频字幕文本，然后总结分析，将视频切割成摘要，而后得出结论。

MetaLaw摘录了相关判例文本关键字眼，并进行总结归纳。

（2）相关类案判例的内容

这一部分判例内容，有可能爬了裁判文书网数据（通过MetaLaw复查裁判文书网，均找到了对应判决），依次总结为内容、案号、案件简述、法院认为。

在自定义列处，还可以增设案件名称、裁判结果、审理法院等筛选。

根据标记出参考案例的需要，可以对判决时间、出具判决的法院、地域、案由等进行进一步的筛选、查找。

点击案号后，可跳转至完整的裁判文书界面。

（3）判决书中引用法律法规的摘录

类案判决法律法规的摘录，可以很好的锁定请求权基础，并进行证据、辩论的罗列和组织。

（4）关于争议焦点的思维发散

“全网”，总结归纳问题的名词概念，类似百度百科对基本情况进行介绍。猜测可能使用了该公司另一产品秘塔检索的功能模块。

“问题联想”，一个AI帮助扩散思路的问题大纲列表。

“思维导图”，帮助梳理思路。

（5）进一步筛选

例如，在以“开源软件”这一前置条件的检索下，可以继续输入其他关键词，进一步筛选案例。

例如输入“人人商城”对一系列维权案件进行筛选。

二、MetaLaw能用来做什么？

笔者认为，MetaLaw能够帮助法律从业人员完成以下工作：

（1） 类案检索、诉讼思路的确立

通过争议焦点，MetaLaw可以帮助快捷、迅速的调取，查找类案，并帮助锁定同一法院、上级法院的参考案例。

（2）风控点、法律咨询

合规项目的落地，不妨通过类案查找，以事后追溯的角度，看看争议的风险点发生在哪里，有助于完善风控工作。

法律咨询意见的给出，同样可以通过类案说理、类案支持来完善意见。

（3）判决书的查找

知晓了典型案例案号，但未检索到判决书。如将案号作为争议焦点输入MetaLaw，能够帮助判决书的检索。

三、优点和不足

在笔者使用中，体会到MetaLaw存在一些优缺点。

优点自不必说，响应迅速、内容全面，类案的检索这一功能，可以得到全面的支持。

相比较于，裁判文书网迟钝缓慢的检索条件，案例检索在MetaLaw这里得到了很好的解决。

同时MetaLaw订阅费用不高，如不导出检索报告，目前在Beta阶段似乎可以免费查询。

不足之处，笔者认为有两点。

其一，争议焦点的分析处，虽然文字总结了类案内容，但缺少进一步的交互窗口。

如能基于类似检索前提下，提供其他AI软件文字对话交谈功能，有助于进一步梳理分析问题。

其二，导出后的类案报告，可能多达数百页PDF，依次按检索结果分析、案例、法律法规进行陈列。

但该PDF类案报告，没有链接跳转目录或是书签目录。不便于跳转查阅对应区块的内容。

同时，在类案报告PDF，案例内容模块中，案号对应的跳转链接存在问题，点击案号即跳转至MetaLaw首页，无法直接查看对应文书详情。

四、对于AI法律工具的一些展望

类似MetaLaw在细分领域的AI法律工具，后续应该会持续产生。

笔者曾看过一篇推文，即对于GPT等AI工具而言，可以将之视为一个刚刚毕业的大学生。那么例如案件信息检索、初期法律检索、文书校对、归纳整理等工作，AI工具可以帮助完成。

而随着AI智力的迭代，AI法律工具的使用门槛应该会愈来愈低。与此同时，AI工具产出成品质量会越来越高。

那么，法律从业者的改变应该在哪呢。

笔者以为，AI工具会为法律行业焕发生机，但不会完全取代法律行业。

因为任何法律事项均需要责任主体（背锅）。

对于AI工具的学习和使用，积极主动的拥抱学习，是大的趋势。不论法律从业者主观上是否乐意，当AI工具发展到类比如今的键盘、电脑、word文档等，成为生活、办公的一部分时，群有我无者将会被市场淘汰。

所以在提高效率便利工作的同时，节省出的时间，应该用于思考。

法律服务的差异化（优势面）很可能在于一个想法或是方法论。

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前言

上篇《庭审笔记05 | 游戏联运欠款纠纷（上）》中，笔者通过庭审记录复现了游戏运营分成欠款纠纷的审理详情，在下篇处，笔者想进行多一些展开。

内容主要涉及案件情况、游戏运营分成的合作模式、相关的工具、数据来源等，内容将以预设Q&A的形式呈现。

相关内容均为个人现时当下的见解，不作任何参考意义。

问题

以下是问题：

• 游戏联运欠款纠纷，此类案件的背后情况是怎样的？

• 受理案由、欠款性质、还有管辖法院之间的关系？

• 常见术语如SDK、CP、发行、运营、联运、分成对账等，是什么意思？游戏联运中，上下游分别扮演什么角色？游戏运营分成的合作模式如何计算分成？

• 法庭重点关注什么内容？证据收集中需留意哪些内容？

• 将案件映射到合规工作中，企业需如何应对调整？

Q&A

Q1：游戏联运欠款纠纷，此类案件的背后情况是怎样的？

A1：欠款问题决定启动诉讼时，未结分成款一般已超过3个月，被告此时大概率已出现经营困难的情况。

原因在于，一个游戏运营平台所经营绝不止一款游戏，当一款线上游戏回款出现问题，该平台上由其他家发行的游戏可能也出现了同样的问题，此时企业的资金周转已比较困难，后续会同时面临多起纠纷诉讼和冻结。这一点，从被告股东变更和涉案信息以及商务人员的消息渠道可以印证。

Q2：受理案由、欠款性质、还有管辖法院之间的关系？

A2：案由为计算机软件著作权许可使用合同纠纷，此案由是指双方当事人就计算机软件著作权的一项或者多项财产权利许可另一方以约定的时间、范围、方式行使所订立的合同而发生的纠纷。

细分到游戏联运分成欠款的追讨，此类案件为追讨游戏运营收益纠纷，由于涉及到对游戏这一标的使用产生的财产权益纠纷，当事人诉讼标的往往为合同实施状态的变化确认以及一般的金钱给付，不涉及计算机软件交付、确认以及相关技术问题。因此，存有一定空间，可以做管辖异议的争取。

Q3：常见术语如SDK、CP、发行、运营、联运、分成对账等，是什么意思？

A3：

（1）SDK，全称为软件工具开发包，可以视为一个已经封装完毕的多孔插座。插座上有符合行业标准的接口，用于第三方对接和数据同步。在业务交流中，SDK可以指代计费系统、账号管理系统（打包集成了账号注册登录、收费、防沉迷验证）。

（2）CP，游戏研发，内容控制方，游戏产品的创作源头，通常不直接面向玩家和市场。

后续内容

后续内容请详见「打铁LEGAL」公众号

「打铁LEGAL」小报童专栏

“微软云笔记”公众号再生变故，微软官方已不再支持通过公众号发送微信文章链接，推送文章保存至OneNote。

应对这一转变，起初笔者依旧通过手机端收藏微信法律文章，定期登录客户端，依次打开收藏文章进行二次整理，通过浏览器插件剪辑方式完成法律文章推送。

但这一方式逐渐显露弊病：

一是部分法律文章具有时效性，如不是第一时间推送，等到文章二次打开时显示已删除。

二是需要依次点击打开文章，通过浏览器插件进行推送，步骤较繁琐。

三是部分文章以图片居多或者完全是图片（比如刚刚发布的判决书），通过浏览器插件经常出现推送内容丢失或剪藏失败的情况。

新的法律文章推送方式亟待解决。

在AI的帮助下，笔者初步尝试通过个人公众号搭建服务器进行推送，未果。

于是笔者开始考虑别的方案，通过一段时间的尝试和使用，笔者找到了一款舒适的甜点软件，即是本篇的FlowUs软件。

一、FlowUs是什么？

FlowUs，也称息流（https://flowus.cn/），官网的自评为“新一代知识管理与协作平台”，是一款类似Notion的笔记软件。

由于FlowUs，笔者仅使用其微信文章的推送功能、文章批注分享功能，以下内容围绕这两点展开。

二、微信文章的推送、整理

1、文章的推送

推送非常简单，一共分为以下两步：

（1）登录FlowUs，绑定微信账号

（2）添加FlowUs企微账号，转发微信文章链接

对比以往“微软云账号”的推送方式，需要打开微信文章，复制文章链接，粘贴链接至公众号会话列表，方可完成推送。

而FlowUs将推送账号视为微信好友，以直接转发公众号文章的方式推送，一步即达，简单直接。

2、文章的整理

文章以Markdown格式剪裁，呈现如下。

文章自动标注了“公众号”、“微信”等标签和链接，方便后续进一步管理。

相比较以往浏览器插件剪裁的方式，涵盖大量图片的文章均得以推送保存，此时可以直接将剪裁大量图片文章导出为一个PDF，避免图片出现丢失的情况。

免费用户提供200M空间，如需保存更多文章，需要购买会员。

由于笔者仅用作临时存储空间，因此会定期整理清理，打开链接，以浏览器插件推送至OneNote，因此目前免费空间已足够使用。

三、文章的批注分享

1、与Milanote的配合

FlowUs同时提供了剪裁文章的公开链接分享，即言之，我们可以对已剪裁的微信公众号文章，进行进一步的高亮、评论批注，并且导出为一条公开查看链接。

这一甜点功能可与Milanote配合使用，将公开查看链接作为Milanote脑图节点，方便脑图内容的补充展开和说明。

以下为笔者以一篇文章为示例制作脑图，展示FlowUs微信文章的推送、批注、分享功能。

通过FlowUs完成推送、批注分享

2、与其他产品的区别

FlowUs这一功能，与Readwise的批注导出几近一致。

相比较而言，Readwise支持更多平台、链接的剪裁导入，网站链接、油管视频（可自动采集字幕将视频生成文字，并配合进度条滚动）、X、亚马逊书评等等。

FlowUs的剪裁的范围更窄一些。但是在中文语境下，法律文章的剪裁、输出，FlowUs这一免费功能足以支撑笔者的输出需求。

另一国产软件，Cubox同样支持微信文章推送，但导出的分享链接，其他人需登录Cubox账户查看，存在一些分享难度，无法如FlowUs链接打开即所得。

于笔者个人而言，天同所的“诉讼可视化”概念很好的启发了思路，即从便利第三方的视角出发，以可视化脑图这一高效、直接便捷的呈现方式，梳理法律主体关系或是案涉事实逻辑，力求在最短时间内，使中心思想有效触达客户或者法官。

脑图、白板软件笔者陆续接触过一些，从Xmind，再到Visio、WhiteBoard、无边记等，二者概念略有不同，也渐渐发现一些局促和限制。

譬如Xmind、Mindnote，关键词是“大而全”。

通常脑图以二叉树或时间轴形式展现，便于整理线性事件、书籍章节目或是文书等内容。但是当节点超过一定数量时，脑图便拥挤不堪，不便查看某一细项或是输出成文档呈现说明。

Visio和ProcessOn，关键词则是“专业、重”。

其更倾向于产品经理职能，梳理一事件跨部门交互事项或是产品开发进程，输出泳道图、流程图（FlowChart），呈现方式较正式，操作上手存在一定难度。

WhiteBoard、无边记，关键词是“手绘”。

通常以一整张白色草稿呈现，虽然可以插入文本和图片，但流程操作依然侧重于触摸交互，操作人需以电子笔或是触摸绘图的方式呈现脑图。

二、符合直觉的Milanote

1、符合直觉

笔者希望的脑图或白板软件，关键词是“轻量、直观、非正式化、草稿”，类似侦探办案时的黑板。

它不需要那么专业，仅供自己分析法律主体关系或是整理某一事实，说明某一事项，同时，它的操作是符合直觉、易于上手调用的，不需要菱形、长方形等方块的功能赋予或是手绘点触功能。

自MoneyXyz频道中，获知了Milanote软件，使用一段时间后，发现很好支持了笔者的需求。

譬如在AI文生图案中，笔者梳理了StableDiffusion的成图原理进行辅助说明。

家属出差时，制作了新掌机售卖地址分享供家属导航采买。

2、操作界面简述

Milanote界面简单，支持大部分的导入格式，涵盖文本、表格、图片、文档语音、视频链接、网址链接等。

通过网页版打开时，键盘处复制+粘贴，即可将待导入内容如文本、图片等，放置于unsorted粘贴板中，等待分配。

常用功能说明如下：

• Note文本，双击空白处可生成文字栏卡片，支持输入文字并调整文字卡片颜色、文字高亮格式。

• Link链接，支持粘贴互联网链接，如视频网站链接、新闻链接、公众号文章链接等，可搭配其他标注软件如Readwise、FlowUs分享导出链接，呈现文章及评注内容。

• Board面板，囊括所有元素，一个整体的主题，支持放置其他Borad进行套娃。

• Column纵栏，将链接、音频、地图、文档等元素放置在一个框中，组成纵列。

• 线条，连接元素卡片，支持虚线、实线、颜色标注等基本格式操作。

• Share分享链接，将脑图导出生成只读或共享编辑链接，用于分享呈现，辅助说明问题。

• Export导出，将脑图导出成PDF或PNG，用于本地保存。

• Comment评论，类似word中的批注，用于团队协作标记。

上述元素功能，配合粘贴板中待处理内容，使用鼠标拖放即可完成组合，易于上手，符合操作直觉。

三、助力法律工作

从助力法律工作的角度而言，笔者认为Milanote的定位应是电子草稿。

即该脑图不会用于正式场合，仅用于个人思维整理、团队内部协作的草稿，正式脑图应以更专业的软件进一步绘制输出。

以下为笔者梳理的场景：

（1）案件法律关系梳理。梳理案件主体法律关系，整理类案判决书，找出论证焦点和应对思路。（需注意重要信息脱敏）

（2）团队协作。分享脑图为可编辑链接，供团队成员查阅，就脑图内容进行评论、批注、修改。

（3）辅助说明。将脑图分享为只读链接，用以配合对文章的论点进行补充，便于读者进一步查阅展开。

2024究竟如何，暂且观望。

高筑墙，广积粮总归会是不错的策略。

打铁LEGAL这一专栏的设立目的即在于此。

临近年末，回首22年底设立公众号、网站，期间发生了一些故事和体会心得：

一、平台的搭建

作为法律从业者和数码科技爱好者，专栏设立之初，在于希望延续互联网博客精神，就互联网法律、议题和便利工具进行总结分享。

相比较短视频或是图文结合的自媒体，笔者似乎更擅长处理文字。于是在程序员朋友的建议帮助下，笔者购买了域名、注册公众号，制作了LOGO，并选用了hashnode博客平台进行域名解析关联。

目前内容的输出平台有：公众号、博客、知乎专栏。已开通小报童专栏，后续会选择性更新。

二、格式、设置等学习

设置完博客域名、系列条目，开始从零学习公众号排版和文章管理，流程目前已基本成型。

期间遇到的问题有二，一则是公众号排版繁琐，不比博客平台和知乎专栏，文本编辑不支持markdown格式，如何简单、便于阅读的呈现内容，着实花费了一些功夫。

其二，笔者没有统一的图床，于是一篇文章，在三个平台，均需要土法炼钢般手动上传、调试格式，上传远比写作更繁琐，有些本末倒置之感。

三、文章回顾

2023年专栏共计输出了文章22篇。

法律工具类：

建立自己的法律资源库-OneNote使用心得（上）

建立自己的法律资源库-OneNote使用心得（下）

法律工作笔电挑选建议——我的个人购买经验谈

Clover | 尝试为你的文件资源管理加上多标签页

FastGestures | Windows触摸板“三指拖拽”解决方案分享

学术型iPad选购 | PDF的阅读与笔记批注

IDM | 法律视频下载学习

Microsoft ToDo | 规划你的办案步骤

Folder Colorizer2 | 高亮你的在办案件

Outlook | 庭审日程管理

OneDrive | 我用这种网盘的时候最爱你

MarginNote 3 | 法律文献的另一种阅读途径

法律研究类：

浅议法律函件的起草及注意要点

ipa与马甲包 | 一种取证思路

我问了ChatGPT八个法律问题

庭审笔记类：

庭审笔记01 | 知名作家作品信网权侵权纠纷案

庭审笔记02 | 游戏攻略侵权案（上）

庭审笔记02 | 游戏攻略侵权案（下）

庭审笔记03 | 沙盒游戏侵权案（上）

庭审笔记03 | 沙盒游戏侵权案（下）

庭审笔记04 | AI文生图案（上）

庭审笔记04 | AI文生图案（下）

四、计划和展望

裁判文书网局域化，庭审公开网部分链接已失效，代表庭审笔记这一系列，还有一定参考和总结的意义，2024年会持续下去。同时针对选中案件的争议焦点，牵扯到的商业模式和论争点，笔者会有选择的发散更多些内容。

此外，会继续着眼于对于法律工作的助力工具、技巧，例如AI的prompt，文档处理、图床搭建、脑图输出等方面。

祝福一切都好。

如前文，针对AI文生图案，笔者就庭审内容进行了总结陈述。

前文：庭审笔记04 | ai文生图案（上）

通过初步上手SD软件，并查阅相关文章。就SD软件文生图功能的实现和影响图片因素的要点进行总结，陈列如下。

SD文生图原理

针对文生图SD软件，以及庭审中探讨的问题，笔者进行一些个人的观点发散。相关内容均为个人现时当下的见解，不作任何参考意义。

相关短语

SD：Stable Diffusion

Prompt：提示词，也称咒语

模型：放置于文件夹内，供SD软件调用，由基本数据模型投喂不同素材训练得到的成品

AI图片：SD软件文生图产出的图片

一、制作同一杯咖啡

1、复刻AI图片

理论上，AI图片存在完全还原的可能性：当安装环境一致、挑选模型、咒语、界面参数一致时，任何人启动SD软件，都会生成同样的AI图片。

以相机拍照而言，可以类比这样的场景，当一个相机在风景前，已预设三脚架、角度、参数，你我所需要执行的没有不同，先后按下快门。

或者以做咖啡来类比，同一咖啡机，放入咖啡豆、设定磨豆程度、调整好温度、时间，按下启动，制作出同一杯咖啡。

2、模型是一个黑盒

各类已成型的打包模型，依据前期投喂素材的不同，决定了产出图片的风格。

不同模型，如果操作者初次接触，即便在相同咒语的启动下，其呈现出的产出结果，依然是不可控的。

所以无论SD软件产出的AI图片，距离操作人员心目中实际的场景如何，操作人员依然需要对咒语进行进一步微调，以达到咒语、模型和产出AI图片的强绑定性。

即言之，包装好的模型，可被视为一个黑盒，需要通过调试咒语，反复摸索测试，最终得到稳定的产出和效果。

如此，可固定为一条可稳定输出的咒语。

3、低价的咒语

AI文生图案中，被告提到，通过网络平台，可以以非常低廉价格，轻易获得大量咒语和教程。为此，笔者在某平台上，以极低的价格，购入了相关咒语。

购买商品后，卖家提供了一条网盘链接，链接文件夹内，以excel文档形式，囊括总结了大量SD咒语，表格中，不仅囊括了示意图、关键词、反向关键词、采样方法、采样次数、随机种子等。同时还附加了NovelAI、Midjourney相关类似资料。

不需要懂得任何原理，JUST USE IT。

而根据笔者的尝试，可能是未启用lora插件，选择韩国模特模型的原因，在其他参数输入一致时，产出的AI图片，画风与示意图完全不同。

但可以看出，SD软件在已选定模型的基础下，依然很好的诠释了咒语。

批量的低价咒语，在模型中划出了一个虚拟的边界，为操作者生成AI图片指明了参考方向。

4、咒语的不可版权性

庭审争议焦点，即讨论AI图片，是否构成著作权法下的作品。

首先，从可复制性角度，SD文生图图片，生成为常见的图片格式，符合以有形形式复制的要求。

其次，独创性方面。通过梳理SD生成图片的流程，操作者在其中的参与，一共有三处，分别是：

• 模型的选择

• 咒语（Prompt提示词）、界面参数的输入

• 对生成图片的挑选

模型的选择、界面参数的输入，操作者对已生成图片的挑选，均不具独创性讨论空间。

探讨的点，需回到咒语。

如前所述，咒语+模型=AI图片。

咒语由以下内容组成：

• 一系列控制参数

• 正向、反向提示词

此处的参数，指代简单的数值调配，比如迭代步数、采样方法、分辨率等，均由操作人手动勾选。

正向、反向关键词，为单个关键词输入，或者可以称之为标签化。加上Prompt提示语法，调整部分关键词的权重，最终构成一个关键词词组。通过关键词词组，可以构建出，一个简单的画面场景。

以其他博主调试咒语文章举例：

中文场景：一个女孩，银色长发，紫色眼瞳，眼镜，口红，黄色职业装，纤细的身材, 走路，街道背景，看着屏幕

加上场景权重等描绘，构成正面提示词Prompt：

1girl, silver long hair, purple eyes, glasses, lipstick, yellow business_suit, slim body, walking, street_background, looking at viewer,(masterpiece:1. 4, best quality), unity 8k wallpaper, ultra detailed, beautiful and aesthetic, perfect lighting, detailed background, realistic, solo, perfect detailed face, detailed eyes, highly detailed,

最终得到画面：

我们可以看到，咒语是一串无文学性的机械词组描述，通过短语、词组、权重，描绘操作者脑中的一个画面场景。

编织咒语的目的是帮助SD软件更好更好的理解，控制并输出内容。

但咒语不仅有着输入75token的数量上限，同时部分提示词义之间如有重叠杂糅，均会影响SD软件理解，从而影响AI图片的内容输出。

笔者认为，咒语具有不可版权性。

其一，操作者对于AI图片的生成，在整个生成过程中，其操作空间极为有限，除开有探讨空间的咒语外，未进行额外的有独创性的操作。整个过程更像是实验，按部就班的做咖啡，是一种黑盒摸索和模型干预，而绝非控制。

其二，有探讨空间的咒语，作为一串数据、一种参数，系无文学性的机械词组，不具有独创性。虽然咒语与AI图片有一一对应性，但咒语与AI图片之间，不具有直接的可视关联。

其三，咒语很难，无法同其他常见著作权作品一般，自证创作过程。即便操作人，声称该条咒语为付出反复尝试、辛勤摸索得来，创作者可以提供的，是尝试过程中，遍历多次的生成图片及前述图片创作时间，但最终的AI图片，与前述遍历尝试生成的图片之间，二者不具有创作过程的可溯性。

二、控制的程度

1、SAKO连的探讨

在街霸4时期，日本职业玩家SAKO曾开发出了一套极难的目押连段，必须由角色杀意隆对角色rufus打出。

该连段得益于rufus特殊的受创判定框，以及街霸4系统SA取消的机制，拳脚的气槽控制，因此被视为杀意隆的限定连段，格斗游戏圈也称呼为“SAKO连”。

SAKO通过不断的尝试以及自身对系统的理解，开发出极限的“SAKO连”。

以版权保护的角度审视，SAKO作为街霸4的游戏用户，真的对“SAKO连”享有什么权利么？比如著作权，或者其他方面的保护权利？

答案是否定的。

SAKO在浩如云烟的连段、帧数、气槽选择中，额头流汗般的辛勤尝试，发现了“SAKO连”，而并非发明了“SAKO连”。

所以人们惊呼于该连段的combos、操作难度之高，感叹赞赏并由衷的命名为“SAKO连”。但SAKO本人或者卡普空，均无法限制玩家尝试复原SAKO连。

2、如果文生文

假设，仅是假设，如果SD软件支持文生文。

即利用同样的短语词组，提示词包括人物、背景、性格、时间、地点，生成一篇千余字的短篇或者百余字的诗歌。操作人员是否对该AI短篇和AI诗歌，享有著作权呢？

3、仿生人不会梦见电子羊

AI图片寓意了新的赛道出现，而实体法有着缓慢且稳定的滞后性，抛开哲学领域的讨论时，不必非得为其套上一个著作权法内的符号。

当解释条文慢于现实，当尊重理解到并成为。

审视AI巨变，跟上发展脚步，调整工作节奏，拥抱家庭生活。

参考链接：

秋葉aaaki：【AI绘画】大魔导书：AI 是如何绘画的？Stable Diffusion 原理全解（一）

乐伊ROY：9700字干货！超全面的Stable Diffusion学习指南：文生图篇

乐伊ROY：万字干货！超全面的Stable Diffusion学习指南：模型篇

Ciel哔哔：【Stable Diffusion学习笔记】2.各个模型到底有什么区别？

Lilian Weng：What are Diffusion Models?

杨三季：AI绘画：Stable Diffusion 提示词高阶用法（一）

SD文生图原理

Tatsumaki Channel：USF4 - Evil Ryu Sako Combo 51 HITS - By Erdem

苹果吃出虫：终极街霸4 杀意隆SAKO连段（带输入）

原告使用AI文生图工具，生成AI美女照片，并发布于个人网络平台账号。后照片由被告自媒体账号作为图文插图使用（未注明出处去除了原告个人水印信息）。

原告起诉被告，要求赔偿赔礼道歉。

本案事实情况清晰，作为AI工具生成照片纠纷第一案，如何对AI图片的定性，是关注重点。

一、原告

1、原告诉请

（1）请求人民法院判令被告发布公开声明，向原告赔礼道歉，消除其侵权行为给原告造成的影响。

（2）请求人民法院判令被告赔偿原告经济损失 5000 元。

2、事实和理由

原告作为网络自媒体创作者，在2023年2月24日使用开源软件Stable Diffusion（以下简称SD），通过输入提示词以及设定参数和模型的方式生成了涉案的美术作品。后原告将该美术作品以春风送来了温柔为名，在2023年2月24日发布于小红书平台。近日，原告发现被告使用其百家号账号股市云开日出在2023年3月2日发布了名为三月的爱情在桃花里这篇文章。

该文章题图使用了原告的创作的前述作品，但未获得原告的授权或者许可，在被告发布时截去了原告在小红书平台的署名水印，使得相关用户误认为被告为该作品的作者。基于上述事实，原告认为原告通过 ai 绘画工具Stable Diffusion完成涉案美术作品，合法享有该美术作品的著作权限。被告未经原告许可，通过百家号平台使用了原告创作完成的该美术作品，并且截去了原告的账号署名，严重侵犯了原告享有的信息网络传播权及署名权，已构成著作权法第五十三条所规定的侵权行为，被告应当赔偿原告的经济损失并进行赔礼道歉、消除影响的行为。

笔者注：本案“作品”使用事实部分很清晰。

3、原告提交补充证据

（1）Stable Diffusion软件开源协议、绘画模型的使用协议；

• 证明相关开源协议，约定用户可以免费使用，开发者不主张用户生成相关内容的相关著作权；

二、被告

1、被告答辩

（1）被告认为，原告使用免费AI工具生成的图片，可以直接被第三方使用；

（2）被告行为造成的影响十分有限。

• 今年3月份使用后，5月份已下线，未给原告造成多大损失；

• 被告公众号主营内容为诗词、文章等文字内容的分享，粉丝受众群体年龄较大，并非绘画、插图的直接受众；

• 原告、被告均为自媒体经营人员，系个人爱好者，粉丝数量不多，粉丝不是名人，未给原告造成很大损失；

（3）被告行为并非故意使用。

• 被告使用本案争议图片，功能和使用目的，仅用作文章插图，系误用，没有商用盈利；

• 被告在文章最后，已注明图片来源于网络，没有主观故意去使用争议图片；

• 图片来源于网络，使用时已是去除水印的状态；

（4）原告主张5000元赔偿额，要求赔偿额过高。

• AI工具生成的图片，市场价值不高，淘宝平台仅需支付1-2元，可以采买很多张；

笔者注：被告未聘请律师自己出庭答辩，语序上有一些混乱。对内容进行了归纳总结。

2、被告提交补充证据

（1）淘宝、拼多多、闲鱼等平台，AI图片售卖页面截图。

• 证明AI图片交易价格低廉，获取方式便捷、容易；

• 证明AI照片生成便捷，输入提示词对应生成人物图片，普通人均可生成AI照片，无实际门槛。原告主张索赔额过高；

三、争议焦点及辩论

本案争议焦点：

1、原告主张权利的图片是否构成作品，属于何种作品。

2、原告是否享有涉案图片的著作权。

3、被诉侵权行为是否构成侵权以及侵权责任的承担。

关于第一个争议焦点，原告主张权利的图片是否构成作品？属于何种作品？

（原告当庭申请屏幕共享，展示Stable Diffusion软件下载、安装，环境部署，生成AI图片的过程）

原告：

1、SD软件的安装、部署、打开流程

（1）首先原告在哔哩哔哩搜索相关用户的信息，由B站的用户秋叶AAKR进行了软件的发布。原告访问了其主页，在主页看到了他当时发布的相关的整合包、百度网盘下载地址。整合包，是B站用户为软件整合添加了UI界面，最终形成目前软件的版本。

（2）原告访问百度网盘，下载安装所需要的文件，既包括SD软件本身，也包括涉及软件的整个绘画模型。不同的绘画模型会决定画面输出的风格是写实的还是动漫的，还是说是针对某些特别物体的。需要向法庭强调的是，SD系美国公司开发的软件，其前期AI绘画依赖的训练素材是欧美，因此官方模型对于生成亚洲人脸支持度并不优秀，整体生成的画面效果与（亚洲脸模型）是完全不一样的。

（3）原告依据地址下载压缩包，部署了SD以及绘画模型的环境，可以看到B站用户，在安装包中，附加了用户协议说明，这个是基于AIGC技术学习，是基于开源项目制作，并提供了算法的运行环境。用户协议中，同时提及了，不得有明显的违法行为，因数据产生收集、处理使用的相关事项，造成的责任由用户自行承担，没有限制说明使用者生成的版权的归属问题。

（4）当原告打开启动器时，每一次均需在本机器上重新做一遍部署，由于SD是开源软件，处于不断更新的过程中，安装完成后，本地其实有一个整体的部署过程，需要整合整个软件包相关内容。因此每一次开机、关机后，均会走一遍部署流程。B站用户这样出于方便原告等无网络基础、技术基础的用户制作启动器，主要目的是提供SD软件的启动，同时他也声明了启动器是免费提供的。

（5）操作界面的左上角，可以看到使用的绘画模型，默认提供的模型数量比较有限，用户可以自行于网络寻找开源模型并下载导入本地源文件。然后原告依据输入的关键词，进行了输入，选择模型和相关的参数。

2、SD文生图的操作流程

（1）勾选绘画模型，模型中第一个功能即文生图。功能的使用是输入一个正向提示词，并输入一个反向提示词，输入提示词后设置部署迭代采样方法，设置宽度、高度、p数等引导词的系数，同时搭配开源组件的其他功能，设置完成后可以生成图像。

（2）原告所生成图像，主要依据的是关键词。选取模型，输入关键词，然后再调整参数，最终达到原始的绘画效果。涉案作品，原告最初想画一幅在黄昏光线下这个具有写摄影风格的这个美女特写。需说明的是，开源软件，对于人类自然语言的处理支持度并非十分完善，若原告没有经过调整直接输入关键词，生成的效果不会符合原告的需求。

（3）比如我们在这里选取了同样的模型，设置了同样的这个部署和底这个宽度、高度等效果。同时我们也启用了同样的绘画模型，也设置了和原告所绘画的同样的权重，那整个过程设置完之后就可以自动生成，在界面右侧会生成相关图像。

笔者注：SD软件功能界面。

Ciel：【Stable Diffusion学习笔记】3.界面功能详解-文生图

3、提示词等参数输入

（1）本次原告通过输入正向提示词“在黄昏的光线条件下，具有摄影风格的美女特写”，法庭可以看到，单纯正向提示词，生成的绘画作品其实与涉案作品存在差异，原因是AI工具存在局限性，无法特别好的理解自然语言。因此，原告认为，AI工具（经不同的操作者）在创作高度上有区别。

笔者注：关于正向提示词与反向提示词。

（2）本案中，原告使用的提示词，是经过学习、社区讨论后生成的，提示词中包括了艺术类型、主体环境、构图和相关风格的条件设定，即绘画生成的主体是日本的女偶像，然后同时也设置了脸部、皮肤、眼睛、头发、腿部等细节，同时也注明了环境为外景，写明了具体的时间是黄昏落日前一个小时，注明了灯光效果为动态灯光。写明了希望的绘画风格为电影照片风格，同时参照其他用户的设置，注明了摄影的镜头。整个过程均体现了原告所独创的选择。输入上述参数标准后，输入随机的种子数，可以还原并生成同一幅涉案图片。

（3）原告认为在整个的这个绘画的这个创作过程中，模型的选取、正向负向提示词、选择哪些关键词，以及设置怎样的宽度高度，设置怎样的引导词系数，都会对结果产生重大的影响。每一步的选择或者是每一步的输入，都能体现出就是原告所进行的干预，在这个干预过程，能体现出原告审美的趣味。生成结果，采用哪种参数更为合适，均是原告在长期的积累学习和其他社区用户讨论得出的，上述过程中，对于开源软件的选取，对于提示词的选取，以及对于相关这个参数的调整，都能体现出原告所要体现的这个创作个性。

笔者注：随机种子数，一种算法启动密钥。类似哈希数值的计算，存在其唯一性。

4、关于涉案图片的独创性

（1）原告通过SD软件创作生成图片，通过小红书发布后，众多平台用户进行了浏览、点赞和评论，能够体现出原告作品获得了社会公众的认可，是具有独创性，符合我国著作权法对作品创作高度的要求。

（2）SD软件创作过程中，完全由创作者选择参数，选择模型，并且根据自己的喜好来调整不同的参数，不同的调整生成不同的结果。创造活动完全由使用者来完成，属于人类智力活动的成果，同时，创作完成的内容达到了一定的高度，能够固定并以有形的形式表达出来，符合作品特征。

（3）人类文明的发展，是不断利用工具、发明工具，在工具基础上进行各种创造活动的过程，不能因为工具自动化而否定人的创造活动。如果类比照相机，早期相机的光圈、光速均是由人进行调整，随着技术的发展，目前全自动模式等参数都不用自己调整了，完全由电脑控制。当摄影的时候，操控者可能进行一个取景构图，而构图本身实际上没有达到高度复杂的创造性，但即使该情况下，我们没有否认用全自动相机拍摄产出照片的版权，同理，全自动AI生成的照片也仍然是作品。

原告认为，AI工具创作的图画，属于作品的一种，其与电脑上使用Photoshop绘画没有本质区别，应属于美术作品，如果法院不支持的话，也应认定为构成著作权法当中规定的其他作品。

法院询问：

1、被告提到，通过本案模型生成的不同参数的图片，人物的形象都是相似的，长相可能是近似的，原告这边尝试过其他参数，有其他的生成结果吗？

原告答：

人物肖像肯定不是近似的，之所以展示过程中，法庭看到的结果说生成图肖像相对比较近似，是因为我们对人物的肖像进行了严格的关键词控制。因为我们输入了很多关键词，进行皮肤、眼睛、眼型、发色等限定，所以最后看到的结果有一定的相似度。如果没有上述参数条件设定的话，其实可以生成不同的人物肖像。

2、现有的参数设定条件里，对于生成照片人物的动作、姿态是否有限定？

原告答：

这个没有特别要求。因为原告需要的是一幅半身照，主要展现的是上半身，其他动作就算存在，没有办法展现到屏幕里面。目前SD软件其实提供了相关动作设置的功能，假如我希望展现全身的照片，可以在SD软件中进行设置。但是坦率而言，动作设置存在一定问题，很多时候，生成的人物动作是变形或者不协调的，所以原告会主动减少，生成这方面的内容。

笔者注：一种脸型，一类套图。

关于第二个争议焦点，原告是否享有涉案图片的权利？

原告：

1、SD软件、绘画模型未限制最终用户的相关权利。

原告提交了SD软件MIT协议、绘画模型用户协议。MIT协议中开源软件提供方，授予使用者和用户有相应的著作权，同时不对生成结果主张权利。绘画模型用户协议，也同样声明开发者对于用户所生成的相关内容不主张权利。

2、AI绘画工具生成的内容，应属于用户。

就AI绘画工具开发者而言，其开发、设置的本身主观意愿，希望说人工智能的特定功能，能够实现产出绘画结果，但其本身没有利用软件收费获取其他相应的收益。对于用户来说，整个绘图生成过程，由用户选择模型，输入提示词，最终生成能够体现用户自己个性的作品。若把上述产出内容授权于用户，用户有更强的使用软件生成作品并传播作品的动力，更利于相应作品进行使用收益、投资，进入良性循环。

3、用户主动介入了生成的结果。

相关生成过程中，用户并非被动等待自动生成的结果，而是主动介入了生成结果。生成结果就是触发条件、主题类型、语料、风格，所有结果均由原告所进行决定，并由原告作为用户操作所产生。

4、AI生成新内容的归属。

原始的绘画模型，对于AI图片生成创作的底层上，确实起到了一定的作用。但是绘画模型与最终完成的创作结果之间，二者产生了巨大的变化。如果说，模型存在版权，那么原告其实在此基础上进行了改编。对于改编也好，或者说基础创作也好，既然生成了新的作品，新的作品存在权利的话，应该归属于在此过程中的创作者。

笔者注：从绘画模型到生成的图片，巨大的变化，改编。。。

法庭询问：

1、涉案人工智能这个模型的技术原理，请原告向法庭简要说明一下。

原告回答：

根据原告的理解，涉案的 AI 绘画的这个过程为：

（1）AI 绘画在训练的过程中，其实是向 AI 提供了一幅绘画作品的本身，然后对绘画作品进行马打马赛克的方式，然后要求 AI 去进行学习和复原。一开始他的打的马赛克的像素非常高，可能说比如说 30x30 像素，然后让 AI 再去学习和复原。

（2）AI 学习和复原完成之后，便会对马赛克所代表的潜在含义有所理解，在此之后像素逐步缩小，直到最后，由软件提供给 AI 本身去学习的，会变为日常看电视机屏幕上没有信号时候的那种雪花，整个一个雪花屏幕，像素非常小。然后让 AI 去猜测去复原画面本身，那这是它整个的一个训练过程，在训练过程之后完成了相应的算法。

（3）由AI去还原马赛克图形，并不能是凭空的还原，而是依据用户所选择的绘画模型去进行还原。比如说用户提供给AI的绘画模型是一个只有写实照片的模型，那么即使用户要求AI生成卡通风格的绘图作品，也无法实现。所以说很大程度上绘画模型决定了溯源本身所依赖的素材。而在产出图片的过程中，作为用户，可以通过输入关键词的方式，引导AI去理解他所谓的这些画面的主体素材应该是什么。

（4）比如当用户输入指令为“一个女孩”，或者是输入指令为“一个男孩”，然后背景是在一个沙滩或者是在一个海边有棕榈树或者有船，通过用户去输入这些元素， AI 在整个创作的过程中会对这些元素去进行加强。假如用户没有输入提示词，提及这些元素，那么AI可能有一些随机的生成。但是原告在生成过程中，输入了明确的提示词，要求生成怎样的主题、题材作品，依据怎样的提示词会产出比较好的效果，其实都是用户不断的实验、总结，最后进行分享（交流的结果）。

2、被告，市场上存在卖提示词的现象对么？

被告答：

市场上淘宝、拼多多、京东平台都有售卖提示词的，也有售卖生成的AI图片的，价钱十分便宜。有人8元钱购买了关键词，发布了好多高质量的AI图片作品，基本上没有门槛。而且在作品这块，生成的人物几乎都是一模一样的，只要不是故意设置丑陋或者三只手这样，普通人基本上没有什么上手门槛，学习得非常快，绝对不能和画家一样经过基础的训练，学习很长时间才能画出的作品那样具有灵魂。

我认为这个软件就是一个工具，就是一个集合了所有艺术家贡献的工具，而不能说成是操作人的贡献。

关于第三个争议焦点，被诉侵权行为是否构成侵权，以及如果构成侵权，那么侵权责任将如何承担？

原告：

1、被告侵犯了原告作品署名权、信息网络传播权。

（1）小红书平台发布的作品图片，如果下载图片，右下角会自动增加“小红书平台logo”和“发布者ID”的水印。其他用户可以通过小红书平台，查询到原告网络署名id，该署名系现实世界中第二身份，所以原告认为小红书平台的账号、账号署名构成原告署名权。

（2）而被告使用过程中，截去了图片上小红书平台水印和发布者ID，转而将相关作品发布于百家号上，可以通过信息网络供用户在选定时间、选定地点进行获取，构成信息网络传播权的侵权。

2、5000元赔偿由原告学习成本、智力劳动、作品美感、网络用户评价综合考虑而提出。

原告主张的5000元赔偿，是法定赔偿。基于法定赔偿，原告认为案件中涉案图片存在原告本身关于AI软件的学习成本、为涉案作品创作付出的智力劳动、涉案作品最终体现出的美感、受到用户喜爱的程度，因此综合考虑提出，主张的5000元经济损失应获得支持。

3、关于市场上存在AI提示词、AI绘画作品售卖的回应。

（1）我们注意到被告在陈述，称现有网络平台上有一些相关的 AI 绘画作品，或者是一些这个提示词的交易的情况，我们认为首先，这个和本案中原告作品的关联性不强，其次存在交易的情况，更能说明目前对于 AI 或 AI 所绘制完成的这个作品，其实是有很强烈的一个保护需求和使用的需要。

（2）同时也如原告所陈述，SD软件怎么去学习，如何去生成这样的结果，需要很高的学习成本，有需求就有价值，就说明这样的创作并不是一般人随便就能掌握的，之所以有人可以去卖生成的图片、关键词，是因为他觉得我生成的东西付出了足够多的劳动，它是有相关的经济价值的。用户之所以去买是因为他自己没有这样的创作能力，或者说他自己达不到那种艺术的创作水平，找不到一个能够表现一种美好图片、美好的作品的关键的参数和这种风格的参数。

（3）被告的自媒体是做古诗词的，她对文学、艺术有一定的造诣和欣赏水平，之所以能够选择涉案作品，其实客观来讲对这个涉案作品给出了一定的评价，因此对于有价值作品的使用而言，被告应该提高她的注意力，并适当给予赔偿。

笔者注：第三方利用信息差，获取市场收益的行为，不能与AI作品创作、创作的艺术高度等同。事实上，通过市场用户额头流汗工作般，反复试炼并筛选而出的关键提词、参数数值，可以做到直接的套用、重复并多次、快速、便捷的批量生成图片。

最后

买了新硬盘，装个SD软件跑一下。

事情总在变化，不停抢占着你的优先级，天气预报明天可能有雨，领导到来天气晴朗。Microsoft ToDo，可以帮助你更好的规划、管理一天之内，将要完成的事情。

但总有些事情，在不远的将来，船锚已经固定，譬如一个约会、一次会议，又比如某次开庭排期。不变的东西，通过Outlook，尽早把它们确定下来，约见下次会面时，适时看上一眼，避免事件之间冲突打架。

1、Outlook是什么

Outlook是微软全家桶的一员，其定位主要为邮件收发客户端，同时客户端集成了日历、ToDo、OneNote、Office套件的调用接口。

与此同时，Windows系统自带UWP日历，为独立的系统日历应用。

自2024年起，现有Windows系统的“UWP日历”，将统一转换成Outlook。

Outlook日历功能，与UWP日历，虽然界面存在差异，但二者由同一微软账户登录控制，可实现并达到日程管理、同步作用，以下统称为Outlook。

2、如何添加日程

Windows系统，点击右下角时间，找到对应日期，输入：

• 案号及信息

• 开庭日期、时间

• 地点

如果不够详细，选择“更多详细信息”，输入详细信息，标记优先级、颜色等，点击“保存”。右上角，选择“同步”。

3、iPhone日历添加并同步Outlook日程

设置步骤：

• iPhone点击设置，搜索“日历”；

• 点击邮件->账户；

• 点击“添加账户”，添加微软账号；

• 点击“Outlook”，勾选打开“日历”；

设置完成后，iPhone自带日历，将同步Outlook日程，方便快速查阅。

4、如何查看日程

（1）Windows右下角时间，点击查看；

（2）Windows Outlook客户端，打开日历页面查看；

（3）Windows UWP日历查看；

（4）移动端，Outlook App，登录微软账号查看；

（5）iPhone日历绑定Outlook账户，点击查看；

（6）Android手机，不知是否可Outlook绑定系统日历，建议自行摸索；

5、优缺点

（1）优点

• Outlook日程支持平台多，iPhone、Android、Windows等；

• 一个微软账户登录，可解决各客户端，日程同步问题；

• 普通用户与Microsoft 365用户，日程的添加管理没有区别；

• Outlook日程编辑、输入容易（Windows右下角输入），查看（多设备同步）方便；

（2）缺点

• UWP软件，同步不稳定，可能受到本地网络代理接管的影响；

• 同步速度稍慢（微软服务器容易抽风）；

  相关参考链接

• Outlook功能界面

• Outlook日历简介

一、争议焦点归纳

法庭：

• 第一个争议焦点，以方块为基本表达元素展示的游戏画面，能否构成类电作品？双方应当对游戏画面表达方式是否具有独创性来进行说明；

• 第二个争议焦点，本案中原告选取了268个元素，以此主张被告游戏侵害了MC改编权，对于原告该证明逻辑是否具有合理性，双方针对这一问题发表各自的意见；

• 第三个争议焦点，对于原告在著作权侵权、不正当竞争部分，关于两个游戏是否相似的问题，采用了相同的证据，不正当竞争中，是否构成混淆，需要双方在本案中进一步发表辩论意见；

笔者注：法官依次从著作权作品、作品侵权、反法混淆三个层面进行归纳。

二、第一个争议焦点

法庭：第一个争议焦点，以方块为基本表达元素展示的游戏画面，能否构成类电作品？双方应当对游戏画面表达方式是否具有独创性来进行说明。

原告：

（1）使用方块来表达周遭世界，是富有独创性的做法方式，游戏研发方设计游戏的时候，付出了大量的智力劳动；

（2）表达自然世界，虽针对同一内容，但表达方式多种多样，呈现画面并非必然相似；

（3）MC除了自然元素，同样存在超现实元素，举例xx，我们已通过具体的表达给出了独创性的答案，其呈现出画面应予以保护；

（4）无论自然元素，抑或是超现实内容，两款游戏均存在惊人的相似度。MC的元素组成、破坏、设计形成的动态画面，系符合著作权独创性作品，其保护类型应参照广高院审判指引办法以类电进行认定；

被告：

（1）游戏中，游戏商仅提供方块元素，游戏画面中创造的建筑物、艺术作品游戏地图，均由玩家著作权意义上劳动搭建贡献，游戏研发好比棋盘，玩家是棋子；

（2）两款游戏均是开放平台，没有游戏情节，提供基础元素供玩家搭建，被告游戏提供开放接口由玩家另行搭建、改编创造。原告MC协议中，约定“用户制作内容，权利人归属于原告和用户，用户独立制作游戏素材，用户享一切知识产权”，故游戏画面权利人认定归属于用户；

（3）著作权鼓励创新遏制垄断，若认定搭建类沙盒游戏就游戏画面享有权利，我国沙盒类游戏均存在侵权可能；

（4）（构成）著作权作品可复制性不能回避，不同玩家操作基础方块，得出不同画面，画面权利人不同，不应进行“作品化”的定义；

原告（回应）：

（1）玩家创作内容，是否构成作品，原告并未于本案中主张。若被告认为玩家利用MC内容再创作，构成作品，那么原权利作品，更是作品本身；

（2）MC用户协议约定，玩家创作出的内容权利共有，而被告游戏用户协议，玩家创作出内容由被告所有，剥夺了玩家权利；

（3）沙盒搭建类游戏，如因被判侵权即垄断这一类型游戏的概念站不住脚。认定是否侵权应着眼于表达本身是否构成实质性相似；

（4）48个比对视频，已足以说明（画面）是可复制的，玩家操作不同导致游戏画面不同，该逻辑不符合常识，48个视频已证明了，当使用相同的元素按照游戏设定制作相同物品的时候，产生画面是相同的；

（5）玩家游戏内操作，是否构成新的作品同样应受到独创性检验，若玩家仅是简单基础操作，没有筛选不必然生成作品；

三、第二个争议焦点

法庭：第二个争议焦点，本案中原告选取了268个元素，并认为其是我的世界核心元素，被告迷你世界中，也大量使用了与该268个元素相似的核心元素。以此主张迷你世界侵害了原告我的世界改编权，对于原告该证明逻辑是否具有合理性，双方针对这一问题发表各自的意见。

原告：

（1）法庭调查时，已主张我们为何认为268个为核心元素，我们坚持之前的观点；

（2）同时予以补充：MC游戏玩法为破坏、合成方块，那么方块如何合成、破坏、组建，组建后的合成方块，其外观、作用均是基于基础方块呈现，因此268个元素是核心元素；

被告：

（1）广高院审判指引，连续画面实质性认定审核重点，着眼于著作权表达及相应情节、武器装备等游戏特点来认定，而非以游戏元素本身，来推定连续画面的相似性；

（2）原告逻辑存在悖论，以要求保护231个元素来认定画面构成改编权侵权，法庭调查时我们已明确展示，231个元素、30多个数值均是自然界客观事物体现属于公有领域；

（3）改编权是对原作品基本表达的再创造，核心要求保留了原作品基本表达，原告以268个基本元素混淆连续画面基本表达逻辑不通；

（4）48个比对视频，仅出现了71个元素，画面未反映268个元素名称、功能、合成方式及数值等；

笔者注：广东省高院审判指引，第二十三条 【游戏连续动态画面实质性相似的判断】
对于构成以类似摄制电影的方法创作的作品的游戏连续动态画面，判断被诉侵权作品是否与其构成实质性相似，一般采用综合判断的方法，可着重从以下方面进行审查：
（1）游戏连续动态画面整体视听效果；
（2）游戏故事情节的具体编排；
（3）游戏角色、技能、装备等特定体系架构或特殊的画面细节设计；
（4）相同部分在原告主张权利的作品内容中的比例和重要程度；
（5）产生相同表达效果是否具有合理原因。
说明：游戏连续动态画面作为类电作品的实质性相似判断问题，因其内容庞杂，构成要素较多，较一般作品的审查判断更加复杂，故本条专列了需要着重审查考虑的因素。游戏连续动态画面作为一种综合视听表达，在进行比对时要进行个别要素和整体综合表达的审查比对，考虑相近似的程度、整体效果、抗辩理由是否成立，并以综合判断的方法得出最终结论。应注意的是，在比对过程中，要始终注意将思想和表达予以区分，避免从主体、创意、情感等思想层面进行比对，而应始终关注作品在表达方面的取舍、选择、安排、设计是否相似。

法庭：需要回应吗，原告？不需要回应就直接进入第三个。

原告：上午庭审时已充分说明，此处不再赘述了。

法庭：这个地方我问一句，原告，因为这个过程中都是你们自己描述的，在你们对那个 268 个元素进行这个取证的时候，你们是通过点击画面，然后显示出这个元素，然后查看这个元素的功能，然后再点下一个元素，是这样一个操作过程，你们把它做的截屏就变成这样一张张小图片给我们看，是不是这样一个过程？

原告：一部分内容点击查看了功能，有一部分点开查看了合成内容，另一部分实际摆了出来。

法庭：操作出来的过程。另外还有关于这 268 个元素，我看到的就是打个比方，比如说像这种工具箱这样的一个元素，你们是不是就是在这个操作？我到现在我们也没有看到你的视频长什么样子，就是我点第一个出来一个所谓的页面，然后点第二个出来一个页面，点第三个有这么一个页面，就是你们是这样取证视频的。

原告：以工具箱为例，工具箱的操作中，我们点击了合成，合成之后做出了箱子，然后把箱子放置在地上并对它进行了使用。

法庭：这个（例子）是你的 48 个视频中间的，还是在元素的这个取证里面的。

原告：两个都有。

四、第三个争议焦点

法庭：第三个争议焦点，对于原告在著作权侵权、不正当竞争部分，关于两个游戏是否相似的问题，采用了相同的证据。不正当竞争中，是否构成混淆，需要双方在本案中进一步发表辩论意见。

原告：

（1）关于是否构成混淆，法庭调查时已充分发表了意见。提交的证据从相似度、用户体验、鉴定机构结论，足以说明内容高度相似已造成混淆；

（2）原告优先主张著作权侵权，若得不到支持，主张反法混淆条款，若更进一步，该条得不到支持，主张反法诚实信用原则，被告使用了诸多MC游戏元素设置，违背了正常游戏开发从业者的诚实信用；

笔者注：著作权侵权，造成混淆，违背诚实信用。

法庭：被告，原告诉请的一个模式，其实法庭也很明白，你也应该很明白。首先原告就是关于他们主张的这些东西能不能做作品保护，如果能做作品保护，他们就用著作权，如果不能用作品保护，他们就用不正当竞争，是这样一个逻辑。所以现在你们前面，我们前面在这个争议焦点1 和 2 都是关于所谓原告主张保护的能不能构成作品，你们充分都发表意见了，那下面就是我们退而求其次，如果前面都不能构成作品的时候，能不能用不正当竞争保护，那么就是因为它相似的证据它们都是同样的，那么就是在这种相似程度情况下是否构成混淆？刚才就是原告主张的，他是认为已经构成混淆了，即使不能构成混淆，他也认为因为这个东西是他们游戏的核心，能够对他带来经济收益，所以应当是法律保护的权利。但是在没有具体的权利可以保护的时候，他就用反法第2条，这是信用原则，所以在这个案件在这个部分不涉及到著作权的问题了，这就是已经是退而求之的一个争议焦点，就是如果没有独创性，不构成作品，没有办法用著作权来保护的时候，能否用反法的第6条第 4 项和第2条再来保护？就这么一个问题。

被告：

（1）对于48个画面。

• 48个游戏画面，基于相同的操作通过“自然界游戏元素体现自然规律”的画面结果，是自然规律在游戏画面中的表现，不构成独创性表达；

• 48个游戏画面，并不能反映涉案游戏数以亿计的连续画面，其占比不足整体画面万分之一，不会造成玩家混淆；

• 排除公有领域部分内容，两款游戏游戏画面的构成，从表达来看不构成实质性相似；

（2）对于268个元素。

• 268个元素，有231个元素、37个数值，元素在证据描述中，原告做出错误描述攀附二者相似性；

• 231个元素，名称、获得方式、数值、功能，均不是其创造的智力成果，属于公有领域；

• 231个元素，美术外观对比不相似；

• 对于37个数值，被告游戏中有成千上百个元素，数值以5为等差数列设置；

法庭（打断）：不用再举例了，先前已经说了很多次了，等差数列设置，然后呢？

被告：

（1）原告主张部分数值相似，是被告游戏庞大数值设置下出现的部分巧合；

（2）一个方块可存储的数据空间为 4 个，而变量的范围只有 0- 15，所以其计算公式必须为，物品数目除以最大堆叠数，再乘以容器的栏目数，乘以14，加上1，其公式来源于数学公式中常用的平均数公式；

笔者注：平均数公式，很复杂。

法庭：你所说的这个电能系统信号输出数值不在原告主张的 37 个数值以内，是不是？原告，你们主张保护这个数值吗？

法庭：被告，你的意见就强调的所谓数值，有一部分是因为巧合，有一部分也是来自于公有领域，或者说是一个客观的一个数值的设置，是这个意思吗？所以你认为不构成相似，所以也不会构成混淆，是不是这个意思是不是？那不用再一一的陈述了。

法庭：被告你是否强调关于数值的设定，两个游戏之间存在着极个别的巧合，而且有一些数值是根据客观存在的数学公式计算得出，因此两者不构成相似也不会变成混淆。是不是这个意思？那你们现在就是你们认为两者不构成实质性相似，所以就不会构成混淆，所以也不会，也就不能适用反法第六条第四款关于混淆的这样一个这个条款。

被告：对，我们认为268 个元素和数值，不构成实质性相似。

法庭：然后在之前的被告的发言过程中，你们也认为这个原告的这些所谓的数值也好，元素也好，都不属于一种智力性成果，然后不应当受到知识产权法的相关保护，当然也就不能适用反法第二条，是这个意思吗？除了这个是我们法庭总结出来的，你们的意见，然后对于这个部分你们也可以在庭后以书面代理词的方式再详细陈述。那么除了这两点，关于反不正当竞争法的适用的条款的这两点，第一个就是你们认为不相似、不混淆，所以不能适用第六条第4款，第二个，这个不属于知识产权保护的类别，所以不能适用反法的第2项。除此之外还有其他的观点吗？

被告：我们还有一个观点，司法实践中，针对反法第二条保护换皮游戏，系基于游戏特定类型能快速获取收益，而本案中，被告游戏长期研发投入大量服务器成本服务无支付能力的青少年，没有不正当盈利的目的。

笔者注：基于游戏研发目的进行阐述，很新颖的观点。

法庭：原告需要回应吗？还是庭后以书面代理词的方式回应？

原告（回应）：

（1）著作权保护具体表达，反法保护市场竞争权益，二者概念不同；

（2）原告的主张，希望法院从两种权益的角度进行思考，而二者是不同的判断标准；

法庭：那么下面进入到最后陈述阶段，原告发表最后陈述意见。

五、总结

1、针对原告方举证材料

笔者注：先取证固定后摘录比对，逐级拆分，由分子到原子，再到质子。

2、法院判决书说理部分

（1）关于游戏动态画面的定性

游戏动态画面，是指随着玩家操作而由电子设备所呈现的包括文字、美术、音乐等要素连续动态画面的集合，是网络游戏的外在表现形式。

若游戏动态画面关于游戏核心玩法和实质内容的综合表达，是游戏开发者独立制作且不属于公有领域或司空见惯的表达，则符合前述有关独创性智力成果的定义，应当认定为作品。

即便游戏画面的呈现可能因为不同玩家的互动操作具有差异，但在游戏画面生成的时刻即已固定，具有可复制性，即游戏画面看似随机，其实仍受游戏开发者设计游戏时的预设情景和素材的限制，即便不同玩家玩游戏时呈现的游戏画面存在差异，也是在游戏开发者的预设范围内。

（2）关于游戏动态画面的呈现

游戏动态画面，实质上是游戏开发者将游戏规则设计、数值设定、场景转换等设计构想编写成可被计算机识别执行的代码，通过玩家在运行游戏时发出的不同操作指令，调动游戏素材中的元素名称文字、场景图案、动态影像、声音配乐进行有机组合，在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达，该游戏画面的视听表达是在游戏开发者的预设范围内，相当于游戏开发者将游戏素材“摄制”成了可视动态画面。

笔者注：设计选择-指令调动-组合呈现。

（3）回到MC游戏动态画面

MC游戏动态画面，是由元素名称文字、场景图案、动态影像、声音配乐等组合而成的连续动态画面，上述动态画面中的元素名称文字、场景图案、动态影像、声音配乐等均是游戏开发者的个性化设计，具有独创性，且游戏软件本身可被复制下载到不同的终端设备上运行，在运行过程中生成的游戏画面在生成时相对固定，也可以有形复制，故游戏软件本身及其运行时产生的游戏动态画面均符合我国著作权法有关作品的认定。

笔者注：可复制+独创性。

最后

近期一例二审改判，沙盒游戏的侵权审理被再次炒热，其中有法官心证、不同游戏、不同元素的原因，后续可个案予以比较，从攻守双方不同视角切入，依然有可能找到新的解法。

沙盒元素侵权案件，由方块构成的沙盒开放游戏侵权认定过程，针对一、二审判决书，相关探讨文章已十分详实。

回顾庭审直播视频，细节依然颇多，法庭对于庭审流程的把控、争议焦点的归纳，为游戏侵权案件的审理提供了可参考借鉴的案例，树立了很好的标杆。即回归拆解至游戏元素本身，对以元素构成的动态画面，元素之间的排列组合的智力选择进行探讨。

鉴于庭审视频冗长内容繁多，本篇以总结法庭问话、梳理庭审流程为主，原被告应答均简化或略过处理。

1、关于原告诉求、被告答辩

法庭：原告的诉讼请求、事实和理由是否与起诉状一致，是否需要简单陈述一下？

原告：（1）MC的游戏画面构成类电作品，被告侵权游戏抄袭元素致使二者画面实质性相似，构成类电作品改编权、信网权侵权；

（2）游戏元素抄袭，造成用户混淆侵害原告市场竞争力，构成不正当竞争。

笔者注：简单陈述，一分钟内清晰简述请求内容。

法庭：被告陈述答辩意见。

被告：

（1）被控游戏知名度高，原告发起诉讼目的不纯；

（2）被控游戏为沙盒游戏，开放性玩法没有整体抄袭可能性；

（3）原告二未取得MC国际版实体权利收起，主体不适格；

（4）MC整体画面不构成类电作品；

（5）两游戏元素、美术设计不同，游戏画面不同，可直观分辨，不构成著作权侵权、不正当竞争；

（6）原告所陈列的48个比对视频画面不存在实质性相似；

（7）两游戏连读动态画面不存在实质性相似；

（8）原告所控侵权内容非被控游戏核心内容，非新手必须经历的内容，不能代表整个游戏，不构成整体侵权；

（9）被控游戏未侵犯原告所控MC游戏改编权、信网权；

（10）原告所控游戏规则属思想范畴，所控游戏元素功能、数值、获取合成方式等属公有领域，不应予以保护；

（11）原告陈列231个元素存在举证缺陷，与被控游戏元素不构成实质性相似；

（12）被控游戏不构成侵犯MC商品外观装潢；

（13）被告未实施被控不正当竞争行为；

（14）原告要求停运被控游戏没有法律依据；

（15）原告请求赔偿金额没有实施依据。

#笔者注：归纳而言，被告针对性答辩主要为：

（1）原告请求权依据（主体、控诉权利）存在瑕疵；

（2）比例问题（被控内容占比、诉请赔偿额计算）；

（3）原告控诉内容不实（不构成实质性相似，不构成不正当竞争）；

2、关于原告主体身份、授权、原告主体间的关系

法庭：下面就本案事实部分询问原被告双方当事人。原告明确一下，你在本案中主张享有著作权的作品。

原告：游戏MC整体游戏动态画面，原告主张构成类电作品。

法庭：你方主张的MC游戏的著作权人是谁？

法庭：著作权人证明材料涉及的两公司之间是什么关系？

法庭：有相关的证据证明吗？嗯，两个公司，关于你的陈述，知识产权授权，两个公司有没有相关的证据证明？

法庭：两原告之间是什么关系？

法庭：有没有相关的证据？

法庭：原告就本案的主张的作品提起诉讼的依据是什么？本案涉案作品的著作权人对两原告进行了具体什么样的授权？分开说。

法庭：里面有明确哪个作品著作权么？

法庭：是否有明确是国际版还是中国版？

法庭：授权的具体内容？法庭需要关心的是，首先，你们有没有得到授权，第二个，有没有你们可以提起赔偿的授权。

法庭：原告一还是原告二？

#笔者注：法庭对游戏原始权利、授权内容、各原告主体关系均进行了详细询问，如原告涉及多个主体、并涉及上下游授权，相关主体职能、角色、授权内容均需提前预备，以备回应。

3、原告的请求权基础

法庭：原告主张，在本案要求保护MC游戏画面构成类电作品的依据是什么？

原告：我们依据的是，著作权法关于类电作品相关的规定，我们认为，涉案的MC整体的动态画面是符合著作权法相关类电作品整体的独创性、可复制性的要求，应受著作权法保护。

关于事实，我们通过两个层面，对其进行类电作品的相似性的证明。

（1）首先是通过静态，268个游戏核心元素比对；

（2）其次是动态，48个动态视频画面，用来辅助证明两款游戏画面相似度；

最后，通过司法鉴定报告，认定两款游戏画面相似性，通过大量媒体、用户相似度评价，证明构成混淆；

#笔者注：静态、动态的说法，非常形象的回应了元素比对的问题。可予学习借鉴。

法庭：那么，原告MC国际版、中国版相应的元素、内容是否有修改，有没有存在什么不同？

法庭：原告主张的268个元素，是否在48个视频中均有体现？

原告：48个视频包含在268个元素里面，但268个元素的范围更大一些。

法庭：但是，你在这个案件里你们保护的是类电作品。

原告：

（1）游戏元素的部分，是在游戏的过程可以体现出来；

（2）游戏数值变化对应是一个画面的体现，但是没有把它逐一体现，因为内容太多了；

（3）原告挑选了200多个元素，其中的一些内容制作48个视频，进行整体的比对，二者之间是种属关系。

法庭：是否可以这么理解，原告提供 268 个元素的比对意见是实际上是为了辅助你们 48 个动态视频的比对，因为在这个案件中你要求保护的是类电作品，类电作品是一个动态的连续画面？

原告：268 个元素，是我们认为被告抄袭的元素，目前我们找到的 268 个是抄袭的所有内容。由于游戏是连续动态画面是跑起来的，所以我们为了向法院去证明这个内容，我们又将这些内容在游戏中的画面去进行了一个取证，用 48 个视频来进行演示。

法庭：但是你方确定在案件中保护的是类电作品？

原告：是的。

法庭：原告主张的游戏的版本是有进行过升级的，原告取证时的游戏，MC版本，是什么版本？

法庭：你们在版本升级之后对于比对的元素和视频有没有变化或者影响？即这个（游戏）版本升级会不会影响到你们原始登记的那个版本？比如说你原始登记版本里面只有 40 个场景，你版本升级之后有 50 个场景。那么多出来的 10 个场景，可能是在最开始你们主张权利的那个版本里面就没有，是这个意思。

原告：（1）由于被告自认上线时间为2016年；

（2）原告因此提供了2016年之前第三方网页，转载MC元素，证明发表时间在先；

#笔者注：媒体的在先文章、报道，可视为在先发表证据，用以主张佐证。

法庭：在版本升级过程中对于你们主张保护的元素和视频有没有影响？

原告：没有。

（1）游戏初始版本，随着版本更新迭代，会增加、更新一些内容；

（2）但原告主张的内容，一定是被告游戏出现之前，MC中存在的内容；

法庭：被告的游戏是什么时候上线发表的？

法庭：原告取证的，用于比对的被告游戏使用的是被取的是被告游戏的哪个版本？

法庭：原告确认被告游戏都是在冒险模式和创造模式取证的是吧？

原告：是的，冒险模式和创作模式，对应的是MC的生存和创造模式。

4、关于相似元素主张比例

法庭：原告能否确定，你方对被告的取证进行了元素、视频的对比后，能否确定，MC的元素占原告整体游戏的比重是多少，以及能否确定你所取证的被告的元素占被告整体游戏的比重是多少？

原告：

（1）提及比例，首先需明确，是以什么为分子、什么为分母来进行计算。

• 被告提出其元素是5000个，我们主张的元素是268个。如果以被告主张来说，比例5%不到。但是，我方主张，比例并非判断两作品是否相似，两作品具特定来源的必要条件；

• 为此，我们提交了在先代表性案例检索报告，于正案，9个情节认定改编权侵权，仙语案比例不到13%认定侵权，武侠Q传案、花千骨案均未按比例作为实质性相似认定要素；

• 总而言之，由于游戏作品拥有海量元素，认定游戏作品是否侵权，不能单纯以比例计算认定改编。应回到原告主张元素是否具有识别的作用，在游戏中是不是核心的内容，是不是用户必然会体验，或感知的内容。

（2）要回答该分子、分母的问题，则需要明确，两款游戏本身是什么类型的游戏，承载了什么内容。

• 简单论述，MC是一款如何构成、建造、再创造的沙盒游戏；

• 总结268 个元素的特征、特性，是玩家正常游玩必须体验经历的基础、核心元素，这些内容是游戏中要完成这个合成所需要的基础元素，是要完成合成元素所必须经历的元素设计和数值，是游戏的灵魂，应当受到保护，同时，这个内容也是识别游戏与游戏之间重要的元素特征。

（3）如果一定要回答比例，我们需要去解释，这个分母是什么。

• 我们认为，分母一定不是被告提到的5000个元素，分母应该是玩家初始进入被告游戏时，初始体验游玩被告游戏时，最核心的基础元素。而这些元素，在创造模式背包中，一共有713个；

• 713个元素，恰恰是我们主张的268个元素当中高度重合的部分，也就是这个游戏越基础、越核心、底层架构，越是底层架构的东西，它相似度越高；

• 按该比例计算，剔除掉其中的数值，数值有几十个，有 230 多个，除以 713 个核心元素的话，这个比例已经高达了 30% 以上；

#笔者注：提出分子与分母、解答分子与分母、最后算出比例，非常形象的说理。

法庭：被告，关于原告所说的举证时你们的被告游戏的创造模式，创造模式中的背包栏，里面有 713 个基础元素，这个你们确不确认？

原告：

我们已在被告的证据当中找出来了。

（1）针对被告游戏背包中713个元素，详细阐述：

• 根据被告提交证据公证书，显示创造模式背包，包含那么其中包含作物是有 164 个，工具为 222 个，杂物为 162 个，方块为 165 个，共计是 713 个物品方块；

• 被告游戏背包中约有 80 种植物物品，其中 39 种与MC植物物品高度近似，比例接近一半；

• 根据被告提交证据被告游戏演示视频，展示的建筑、宫殿均由建材矿物方块搭建。被告游戏中有 165 个这样可以用于搭建的方块，其中有 70 种与MC高度近似，比例高达42%；

• 被告游戏元素，包含方块、人物角色、装扮、坐骑、地形道具等。其中的方块、道具以及地形均是由上述背包中的物品组成的，而人物角色装扮、坐骑等，并非游戏初始内容，对玩法贡献极低；

• 在上述游戏的核心元素高度重合之外，两游戏对上述元素的利用方式也高度一致，均可以对相应的方块，进行破坏、搭建、烧制、合成、修理等。

#笔者注：精确的数字、精确的比例和数值，可带来更好的说服力。

（2）二者在操作上完全一致。

玩家使用物品前，均需将物品放置在下方的物品栏中，单击将物品拿在手中，再通过单击或来放置或使用物品，并可以通过长按该物品的方式来破坏物品，所有相应的界面按键位置几乎完全一致；

（3）游戏模式存在相似对应关系。

• 被告游戏冒险模式，对应了MC的生存模式。该模式特征为，玩家进入游戏后，需自行收集物品，存在饥饿值和生命值的限制，一旦清零则玩家死亡，且仅在该模式下，怪物将主动攻击玩家。被告游戏，对比MC，生命值、饥饿值及相应的实物数值全部乘以5。

• 被告游戏创造模式，对应了MC的创造模式。该模式特征为，所有资源均于玩家背包中，无限提供，没有饥饿值、生命值的限制，玩家不会死亡，怪物也不会主动攻击玩家。该模式下，玩家可以自由利用各种模式进行建造。

（4）最后结论。

由此可见，被告游戏在核心的道具、方块中，与MC高度重合，玩家与方块交互的方式完全相同，两游戏模式机制对应一致，被告游戏已构成对MC游戏画面的整体改编。

#笔者注：法庭调查前期，抓住法官问话的机会，提前输出观点内容，可予以借鉴。

法庭：我们现在是对事实进行调查的过程中，那么待会还会有法庭辩论，同时法庭在审理过程中，那么现在原告刚才已经说了这么长的内容，其实有部分内容是会放到法庭辩论里面去的，但现在我们要问的是，首先原告刚才这个过程中提到了，被告在背包是这个叫什么？创造模式是么？创造模式的背包里面有 713 个基础元素，并且针对这 713 个元素与原告这个MC里面的221个元素，做了一个对应性的这样一个解释，那么现在被告针对于原告刚才的这样一个对应性的，关于数量的统计和一个对应性的解释，你们有没有什么需要回应的？

被告：

（1）对于背包，提供的均为基础元素，不包含原告所控的221个元素，原告主张的元素，在基础元素基础上，通过一定方式合成；

（2）上述基础元素在被告游戏背包里有929个，但该929个元素，可以组合、生成的其他元素无法统计。而所控的 221 个元素大多数不在背包里；

（3）原告主张野怪、猪、羊，该元素显然不在初始背包里，原告刚才的论述混淆了基本的事实，脱离了基本的证据链；

法庭：好，那下面问一下被告。关于原告刚才提到，在你方提供的证据16，这里面显示的是你们这个背包里的组成部分和内容，对于这个你们确认看一下。

法庭：那么原告，刚才你们所主张的被告游戏背包里面的内容，也是根据这一份公证书里面记载的内容来主张的么？

法庭：但是我在这个里面确实没有看到被告所说的，它是不是没有完全展示？比如说生物这一栏好像它就没有完全展示？

法庭：那个生物，就是所谓的猪、牛这些东西是这个蛋的形状。那我们现在就统计肯定的就是你们的 700 多页就是根据刚才的这几页来统计出来的。对，那么对应关系是根据这几页和你们的证据 23 来一一对应的，是吧？

#笔者注：法官通过一系列发问，详细询问了，分母的数量。

5、关于混淆、不正当侵占市场权益

法庭：原告主张不正当竞争是依据第6条第 4 项，认为构成了其他混淆，你方有没有认为被告游戏与原告游戏构成混淆的证据。

原告：

（1）我方提交了268组证据元素的比对。相似元素我方放在著作权里（侵权）主张，若著作权得不到支持，我们认为也构成不正当竞争；

（2）我们可以通过观察判断，并得知268 个元素高度相似，我们认为已经造成了混淆；

（3）其次，我们提交了大量的玩家评论和第三方的媒体的报道。说明由于大量的元素抄袭，导致了市场上的用户、公众产生误认以及抄袭的判断，说明已经造成了一个事实的混淆的结果。

法庭：你所称的误认是相关公众认为两个游戏相似还是抄袭，还是他们能够区分出来两个游戏各是来自各自不同的公司？

6、关于侵权赔偿的主张、计算依据

法庭：原告主张侵权赔偿的依据是什么？是主张以原告所受损失还是被告所获利益，还是按著作权的许可费用作参考？这三个是要依次选择，主张的是什么依据？侵权赔偿的相关法条，它有一个逻辑顺序的，首先你要求主张是原告的损失，如果原告损失你们无法举证，然后再下面才是使用被告获利，你们也认为无法查清的，然后再到下面才是参考许可费的费用。是不能够说你究竟要选择是哪个，也不是说首先考虑许可费用，其次考虑被告诉或利益。

原告：

（1）依据被告游戏安卓渠道10亿下载量，以及截止于2019年8月，被告游戏在AppAnnie的下载量及收入。

（2）AppAnnie显示，被告游戏在苹果渠道下载量为XX万，收入为XX万美金，借此估算安卓渠道收入为XX美金。

法庭：这个游戏是付费下载还是免费下载？安卓是免费的吗？

法庭：所以就是安卓和苹果都是免费下载，那它的收入XX美金是哪里来的？

法庭：这个 App Annie 是一个什么机构和网站？

法庭：（打断）原告，关于 APP Annie 的内容我们已经知道了。那么关于你主张的，根据下载量来确定被告在这个案件中的获利，除了在苹果端这边已经有一个第三方权威机构出具的一个收入的金额之外，在安卓端的东西，安卓端的这个收入，你们仍然是采取的一个估算的一个方式，是吧？

法庭：那么关于你们关于这个被告的被告游戏侵权获利的这个部分，关于这个就是所谓的这个下载量是只针对着被告的被告游戏游戏这一款游戏的下载量吗？

法庭：那关于这个你们的第一个计算标准是被告的侵权获利，然后第二个标准许可费用，你说一下。

法庭：许可费用是只做参考，还是说作第二种计算依据？

法庭：那在两个计算依据金额不一样的情况下，你们做什么选择？

法庭：那么你们取最高的，现在光是你们估算的第一种计算依据就已经远远的超出了你们的XX万的这个赔偿请求。那对于超出的部分你们不再主张了，是吧？

法庭：还有关于许可费用的依据，你们在证据里面有体现，有没有实际支付的证据？你们只是有那个运营合同里面有一个数额，但是实际支付的依据有没有？是否已经按照合同约定上面的已经全额支付了？还是说是一个分期支付的一个情况？

法庭：如果需要你们可以提供，明确现在是没有的，是吧？那你们这个约定的金额是不是也超出这XX万？

#笔者注：以被告获利进行主张，在被告方掌握后台流水但不予提交的前提下，给法庭一个合理的计算依据（台阶）。同时提交许可费用，用以作下位计算参考。

7、关于UCG内容

法庭：在原告和被告在对于MC和被告游戏的描述的过程中都强调了，这是一个搭建类的游戏，玩家是通过使用游戏方提供的各项元素在场景中进行搭建，那么每一个场景搭建过来，搭建出现的这样一个画面，是由玩家自行创作，那么这个画面，这个动态的这个画面，已经呈现出来的一个效果，双方认为这个里面的著作权是应当属于游戏方还是应当属于玩家？

原告：需区分两种情况讨论。

（1）生存模式，即本案中原告主张的所有元素，系按照游戏研发设置好的规则、定义好的数值，以搭建的方式形成对应好的物品形状、内容，没有超出预设范围外。上述部分内容归属游戏开发商所有。

我们认为这个问题是根据游戏的特殊情况分两种情况来去讨论的。

（2）自定义模式，玩家拥有原先研发角色的设置权力，决定方块的搭建组成规则，同时可以编辑地图。若玩家对画面内容赋予了独创性，涉及到画面权利的归属问题，但原告并没有在本案中主张。

法庭：好，这个也是你们答辩意见中提到的一个观点，被告有什么意见。

法庭：根据双方的意见，其实双方都确认在这个沙盒的搭建类游戏中，玩家可以体现出一定的独创性，但是原告在本案中明确保护在类电作品中，其实你们主要保护的是你们所主张的核心元素，在对玩家的独创性中间进行的贡献的这一部分，可以这样理解吗？你们认为，你们设置的核心元素以及创造方式，以及你们的规则，或者是你们所谓的叫做采集合成方式，这些是你们认为作为游戏运营商或者是游戏版权所有人所体现的独创性作品，是否可以这样理解。

法庭：（打断）明白了，那么现在关于你们在主张的这个保护的是类电作品，也就是你们取证的这个游戏画面中你们能够体现出你们所主张的 268 个元素的这样一个合成过程么？

原告：我们通过 48 个视频已经向法院就是体现了，就是这些元素通过合成、搭建和形成的画面的样子。

法庭：还有一个刚才针对那个被告的回应，被告的回应就是在被告游戏的冒险和创造模式里面，是否也是由你的这个游戏设计者进行过预设的？因为你不停地说到创造，其实它是涉及到其他的模式，什么迷你工坊里面的。我们先画一个圈，假如在你的游戏，被告游戏的冒险和创造模式里面，是否也跟原告所说的MC的生成和创造模式里面一样，都是由游戏开发者预设的？不论玩家怎么玩，他最终得到的这个游戏画面都是游戏开发者预设的一个结果。

被告：完全不是这样。

法庭：我指的是冒险和创造。

被告：（1）创造模式，即通过预设的基础929个元素，进行合成其他大量元素，以方块的形式搭建；

（2）冒险模式，与创造模式的唯一不同，即929个基础元素一开始不会提供，需要于游戏世界中探索、收集。冒险模式没有剧情、闯关的内容。

法官：是不用说闯关的，就是你刚才陈述的某些元素，它会合成大量的其他元素，这个表述是否也是属于游戏开发者预设的一个结果？比如它合成什么，这个这是游戏开发者来预设的，它能合成什么？而不是说玩家去合成一个不是游戏开发者预设的另外的元素。

法庭：（打断）这个合成是不是有些开发者能够预设的？

法庭：是由游戏开发者预设的。但是这种合成是因为现实世界里面有的木棍，一个木棍和一块铁合成斧头。

#笔者注：此段处，法庭询问得非常频繁，不断缩小条件限定范围。

8、关于迷你工坊

法庭：被告游戏工坊是不是就相当于原告的那个？我是想因为我知道，你们有一个是玩家自己可以自定义的一个模式，是他们对应的他们游戏工坊的那个吗？

原告：

（1）MC最早存在MC社区的功能，用户提供了自定义模式下创作的作品，比如玩家可以把周杰伦放进去；

（2）但是，MC社区无法超出一个范围，即在生存模式下，无法做出周杰伦；

法庭：被告也有自定义。

原告：所以我们是在生存、创造两个模式里进行了取证，而不是自定义模式。

9、关于自然规律于游戏内的展示

法庭：被告关于原告主张的元素及视频的比对证据，曾经给过质证意见，今天又当庭提交了 48 个视频中出现的 231 个元素情况的统计表。被告关于视频和元素的比对意见是否与你方此前对证据 23、24 的质证意见以及今天当庭提交的元素情况统计表为准？

法庭：原告关于你方的比对画面，你们是说有一个视频要展示吗？对，是不作为证据提交，相当于是你们在当庭的陈述吗？那你说一下你想展示的是什么东西？

原告：独创性。

法庭：所以在这个案件中原告已经明确说了，它保护的是类电作品，保护的是动态画面。（但被告）你们一直在强调规则，即使规则没有独创性，那么它的这个动态画面的这个过程中有没有独创性？他表达的内容的实质没有独创性，但是他表达方式有没有独创性，能不能形成一个作品，这是法庭需要考虑的问题。规则我们都承认，我觉得你还是要结合原告在本案中主张保护的作品的类别来强调，针对他的诉讼请求和他主张保护的权利来进行抗辩。你刚才前面说的这一部分合议庭都已经听清楚了，这也是你们在答辩意见里面反复强调的，你们就认为这是一个规则，那你只要是表达这个规则的所有的东西都不应当具有独创性，这是你们的观点，因为这是个客观存在的事实，这是一个现实生活中确实存在的这棵树，那你们认为这棵树既然已经存在了，所以任何关于树的表达都是不具有独创性的，因为这是对客观事实的一个描述，那这个观点能不能成立？尤其是针对原告的诉请，他是说我把这棵树是怎样体现在我这个动态画面里的？我的表现方式，我是怎么把它这个形成我这个动态画面里的一部分，他是认为这个地方构成了一个类电作品，而不是说这棵树构成了类电作品，或者是这棵树的它就是我的独创性的表达，我凭空造出来的这棵树，它并不是这样一个观点。所以你们还是针对他的这个内容（发表意见）。

法庭：原告其实是重新给我们展示了一下他们的比对方法和比对的过程，因为在前面我们已经充分看到你们双方给我们的比对意见了，这些都是你们已经提供过来的，关于每个地方的不一样，你说的数值的不一样，还有他们是两颗豆子，你们是一颗豆子，我们都看到了。但是这个案件里面首先不是复制权，并不要求一对一的相同，这是一个改编权的问题，那么改编权就涉及到肯定是有不同的，只是你改编之后能不能形成一个具有独创性的新的作品，如果你改编之后需要一个独创性的新的作品，当然不构成侵权。但是如果你的改编没有具有独创性，那就是涉及到一个改编权的问题，那改编的时候我们就不用特别的去在乎是不是完全一对一的模仿和抄袭，你这里面肯定会有变更，要不然它就不叫改编权，那就叫复制权了，这是我要提醒你们的第一点。第二点就是这个事实和这些内容，我们肯定会在辩论环节中给双方充分的意见来进行发表，但是前面主审法官问你们的问题就是对于原告提炼的或者说总结的这 4 分钟的视频中体现的比对方法，你们有没有什么意见？还有最后他们关于构成混淆的那一部分证据，你们有没有什么意见？

被告：我们有意见。

（1）我们认为，类电作品改编权的审查，应该按照广东省的指导意见进行审查；

（2）所谓改编权，涉及对整体作品的基本表达的一个改编，作品独创性的再创造。首先需要证明原告主张的是作品，前提能反映MC或者被告游戏这个游戏，整个作品才能够作为改编权诉请的基础，如果没有这个基础的话，我们认为诉请可以直接驳回；

（3）就48个作品进行类电审查，就画面本身来说，这个 48 个画面是绝对是不同的。原告视频中以白体字讲解说明，是主张独特性的地方，但白体字描述的对应规则，我方认为是自然规律在游戏中的体现；

法庭：这个是你说的这个内容是原告对于他们画面的描述吧？这个描述只是来帮助法庭来，因为我们现在没有办法一幅一幅画地来看，那现在他的这个描述实际上是帮助法庭和帮助对方当事人来理解我们这个画面的展现方式是个什么样子的。这个描述并不是他在本案中主张保护的，而他主张保护的仍然是那个动态的画面，所以你不能针对着他的描述来，他并不是保护的这种文字性的这样一个作品。

被告：对于一个相同的操作，本身不构成一种情节，如果操作选择一定的游戏元素将自然界比如种瓜的过程进行展示，那么画面肯定是相似的。

法庭：这个话要记下来，这是被告表达的重点，就是利用画面和元素将自然界的一些规律表现出来。你认为这是不具有独创性的。

被告：肯定不是独创性的，也不构成情节。

法庭：也不构成情节，所以你认为不能作为作品来保护。所以那你认为他既然都不能作为作品来保护了，那么他在前面所提供的刚才 4 分钟的这样一个视频的这个演示，这样一个比对方法，你们也是不确认的，是吧？

法庭：那我接着问，这份表格你们收到了吗？这是被告提供的，是今天交的。被告在今天上午庭审过程中，向法庭提交了一个表格，48 个视频中，出现的 231 个元素情况统计表。在这个表格里面，被告提出只有 71 个元素在视频画面中出现， 160 个元素未在视频画面中出现。对于这个陈述，原告方你们有没有回应的？

法庭：他在后面的内容里面就是应该画横杠的，就是都没有出现的横杠就是没有出现的意思，嗯，然后哪一些是仅在游戏画面里面出现，他已经体现出来了。

原告：我方证据 23 涉及的公证书，为证据11，12，XX 号。具体每一元素出现在公证书，原告所主张的全部元素，已进行了充分的举证。

法庭：下面原告关于你的诉讼请求，最后再确认一下你的诉讼请求。 第一项里面有一个关于删除被告游戏中涉及著作权侵权的内容，向法庭明确一下，这部分内容是不是就是你们主张保护的？ 48 个是画面和 200 多个元素么？那关于不正当竞争第二项请求，不正当竞争里面的这个立即删除的这个部分也是指的这个，是吗？是指的元素还是第二项诉讼请求？也是 48 个画面和 268 个元素？那么关于你方要求的诉讼请求3，消除不利影响，刊登声明消除不利影响的法律依据是什么？还有事实依据是什么？你们提供的相应的证据是证明，之前的庭审过程中，你们主张是你们提供了关于构成混淆的相关的证据，那么关于不利影响的证据在哪里？那你们要求他们刊登声明消除不利影响的法律依据又在哪？

原告：我们认为产生了混淆就是不利影响。

法庭：产生的混淆就是不利的影响。嗯，对你们公司的声誉或者商誉造成实际损害了吗？有没有造成实际损害？声誉或者是商誉或者产品的商誉有造成实际损害的这样的证据吗？

原告：我们没有提交相关的证据，提交了市场混淆的证据。

法庭：那么关于这个要求刊登声明消除不利影响，是依据反不正当竞争法的哪一条？

法庭：你们仍然是依据的是反复正当竞争法的相关条款，是吧？是依据的反不正当竞争法关于法律责任的相关条款。那么第五个诉讼请求里面，因为你在本案中主张保护的是两项权利，就是两项的这个权利，一个是著作权，一个是反不正当竞争的。那你这个XX万在这两项不同的权利中间如何进行分配？

原告：

（1）我们主张了著作权，同时也主张了不正当竞争，但是我们依据的事实内容是相同的；

（2）我们认为，事实内容被侵权后，应承担XX万这样的金额；

（3）如（支持）著作权，那么不正当竞争就不支持了，如果（支持）不正当竞争，我们认为这个内容赔偿也是XX万；

法庭：也就是说你们在这个过程中，认为如果支持了著作权，你们就放弃反不正当竞争的诉请，是吗？如果支持反不正当诉请，你们就放弃著作权，是这个意思是吗？

总结：法庭调查阶段，原、被告没有直面对抗，而是通过围绕各自提交的证据，以及庭审发言，通过影响法官向对方展开询问的方式攻防。

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一、OneDrive介绍

1、OneDrive是什么？

OneDrive是微软全家桶之一，以微软账户登录和管理的同步盘。

具备市面上常见同步网盘的功能。

主要功能有：线上访问、文件备份、离线查阅、重要隐私盘、文件历史版本回溯。

2、OneDrive会员

OneDrive高级会员，由Microsoft 365全家桶会员延申出。

用户侧感知最强的变化，首先是存储空间。

用户激活365会员（个人或家庭）后，OneDrive存储容量，会由5G增至1T，并可以通过按月付费订阅的方式，购买增加存储容量。

其次是，个人保管库功能。

个人保管库是OneDrive中的隐私文件夹，可通过身份验证进行保护，因此可以在云端存储最敏感的文件，同时可随时随地进行访问。

激活365会员后，个人保管库可以解锁存储限制，普通用户仅可存储最多3个文件。

3、常用的OneDrive功能

（1）始终保留在此设备上

打开OneDrive，可以看到文件的状态。如文件/文件夹显示为☁状态，则代表文件/文件夹未download到本地，此时双击打开文件/文件夹或者右键勾选“始终保留在此设备上”，OneDrive会开始下载，下载完成的文件/文件夹状态显示为√。

（2）释放空间

释放空间，顾名思义释放不需要的本地文件，右键点击“释放空间”，文件/文件夹会恢复成☁状态，此时不再占据硬盘存储空间。

（3）自动上载

与所有同步盘操作类似，将文件拖放到OneDrive的目录下，文件会静默上载，同步至OneDrive。

二、与其他应用的联动

1、Office文档自动保存

主要用于Office文档的同步，这里的同步是指文档的修改、调整和变化同步至OneDrive，从而可以到另一台设备里的OneDrive查阅、接力修改。

举例：用户加入Microsoft 365后，打开存放于OneDrive里的Word文档，会发现左上角显示自动保存打开。此时针对文档的所有编辑操作，均会及时上载、同步。

2、文件扫描

通过微软的Microsoft Lens，扫描文档、名片、会议纪要，以照片或PDF格式，推送至OneNote或者OneDrive。

推送的文件会出现在“文档-Office Lens”路径中。

OneDrive移动端，也同样集成了Lens软件的扫描功能，点击照相机图标，可完成文件的扫描保存。

3、MD文件保存

部分markdown笔记软件，会支持绑定DropBox、iCloud、OneDrive云服务。

笔者使用Typora软件进行文案编辑，将生成的MD文件，路径保存于OneDrive中，可实现修改、编辑进度同步的效果。

4、多设备文件传输-EDGE Drop

手机和电脑之间文件传输，除了微信、QQ的“文件传输助手”，微软Edge浏览器也提供了一种类似传输途径。

Edge浏览器侧边栏，内置Drop功能，可以在使用 Microsoft 的 OneDrive 服务作为骨干基础设施的设备之间传输文件。

因此由PC端到手机端，我们可以通过Edge Drop＋号或者文件拖放实现：

传输的文件，会在OneDrive根目录下“Microsoft Edge Drop Files”文件夹呈现。

由手机端到PC端，我们可以通过手机端Edge Drop，点击＋号选择手机里的文件发送，或者选择共享文件，“选择Edge-发送到Microsoft Edge Drop”。

5、OneNote笔记的离线存储、同步

OneNote通过OneDrive进行笔记本的云端存储、本地离线，实现内容的多端同步。

三、弊端

1、移动端OneDrive的显示是一场灾难

OneDrive移动端（Android端不清楚，此处特指iOS端）未对文件名称显示进行任何优化，以至于长名称文件缩头去尾，无论是列表显示或是平铺显示、手机端均无法正常查看、识别。

相比较下，百度网盘显得眉清目秀。

2、下载速度奇慢

Microsoft云服务器，未搭建在境内。所以当急用某文件的时候，需提前离线储备，否则龟速的下载速度会令人望而却步。

总结

以OneDrive作为存储和信息同步的桥梁，微软全家桶构建起了多设备、多软件的交互生态。虽然OneDrive存在部分弊病，但是依然可纳入使用考虑。

使用OneDrive，你可以获得：

• 通过一个微软账户，微软全家桶的交互生态；

• 非境内服务器，不会和谐内容；

• 信息上载同步速度尚可；

• 文件夹同步无感；