# 庭审笔记09 | 搜索引擎关键词贴靠侵权案
原告一：D公司
原告二：D公司关联公司
被告一：Z1公司
被告二：Z2公司
第三人：平台方T
原告D公司及关联公司与被告Z1公司、Z2公司、平台方T商标侵权及不正当竞争纠纷⼀案。
# **一、原告诉请**
**原告诉求：**
1、二被告立即停止侵害D公司现有的“D公司游戏”注册商标专用权；
2、二被告立即停止不正当竞争行为，包括但不限于停止在第三人平台方T使用“D公司游戏”等一系列关键词，推广被告发行的网络游戏《Z公司游戏》的行为；
> *笔者注：诉求处，针对商标侵权和不正当竞争，进行了拆分。*
3、二被告赔偿因其侵害商标专用权及不正当竞争行为给二原告造成的经济损失XX万元；
4、二被告在《Z公司》游戏网站（http：Z公司游戏.com）及被告公司网站（http：Z公司.com）、官方微博、官方微信公众号、官方抖音号等主要宣传平台官方账号及《法治日报》连续15日刊登致歉声明，以消除影响；
> *笔者注：道歉声明有时可以作为施压手段，换取和解款溢价。*
5、二被告承担本案诉讼费及为维权支付的律师费、公证费等暂计XX万元。
**事实和理由：**
1、原告⼀享有注册商标“D公司商标”完整权利，是《D公司游戏》的权利人。
2、D公司游戏系列IP，获得了大量好评和声誉，影响力巨大。
3、被告一Z1公司是《Z公司游戏》权利人，被告二Z2公司是《Z公司游戏》版号登记运营主体。二被告《Z公司游戏》与原告D公司游戏，属于同⼀类型的网络游戏。
4、原告在X年X月X日（时间段）发现，两被告以D公司商标及衍生关键词，作为搜索关键词，在平台方T投放大量视频广告进行隐性使用和显性使用，用以宣传《Z公司游戏》。 根据平台方T的广告平台规则，二被告直接使用了原告享有专用权的注册商标及享有竞争权益的词语进行隐性使用和显性使用，对其《Z公司游戏》产品进行了推广。 相关商标及词语是二原告经过长期使用、广泛宣传积累的市场成果及商誉，应当受到法律保护。
> *笔者注：原告权利商标及相关衍生关键词，对其进行事实使用的行为阐述。*
5、二被告作为同业竞争者，理应知晓二原告系列产品IP在消费者心目中的知名度和影响力，却在宣传同类产品过程中未对原告商标及相关词语予以合理避让，更故意在原告内测新产品完成后的窗口期的重要宣传期内，堂而皇之将其设置为搜索关键词，并将大量推广视频列于搜索结果置顶位置，恶意攀附二原告《D公司系列游戏》IP的市场美誉，不当攫取了商业流量。 如对此行为不加以规制，将对市场主体在竞价排名过程中应采取何种竞争方式和手段产生不良导向，不利于营造公平竞争的市场环境。
> *笔者注：针对不正当竞争行为，描述定性为“刻意挑选时期”、“不当攫取流量”的搭便车行为。*
# **二、庭审明确事实**
**庭审中，原告明确：**
1、对于商标侵权主张赔偿X万元份额，对于不正当竞争主张赔偿X万元份额；
2、针对显性使用行为，其既主张侵犯了注册商标的商标权，同时也主张构成反不正当竞争法第六条规定对游戏名称的不正当竞争行为；
3、针对隐性使用，主张被告方属于反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为；
4、同时明确第四项诉请，改为消除影响，而赔礼道歉不作主张。
**二被告辩称：**
1、原告诉求不明确，存在重复主张，应当裁定驳回部分商标侵权部分的起诉。针对同一行为，提出商标侵权主张，原告主张了D公司商标第9类、第41类，涉案行为不可能构成第9类上的商标侵权，又构成对第41类上服务商标的侵权；
2、原告二并非商标权利人或利害关系人，不是适格权利方，与本案商标侵权没有利害关系，不属于适格原告；
> *笔者注：从权利人身份、从权利性质方面，攻击原告请求权基础。*
3、原告提交证据，不足以证明被告实施了商标侵权行为和和不正当竞争行为。 原告在庭审中，明确了被告实施的行为，分别为显性使用及隐性使用。
（1）对于显性使用，被告方多次向平台方T交涉，并举证证明了，该行为系平台方T技术原因造成的，而非被告主动实施的行为。因此，被告不应当承担商标侵权责任。 原告并非《D公司游戏》的实际运营主体，故无权对“D公司游戏”主张以使用为基础的在先使用有⼀定影响的商品名称权益，并且，截至本案起诉之日，“D公司游戏”的最新款，甚至尚未上线运营，故该游戏名称不存在作为游戏名称使用的基础，更不可能因此产生显著性、知名度和影响力。
（2）对于隐性使用问题，本案中被告相关广告账户已委托给第三方广告代理公司负责，第三方广告代理公司告知，未设定相关的关键词，且后台数据实时更新，后台数据事后已无法查证，现有证据不足以证明被告实施了将商标设置为关键词的隐性使用行为。
> *笔者注：对责任撇清，并完全的否认。初步猜想，被告抗辩思路系将矛盾焦点聚于侵权行为定性，而非先自认侵权，然后通过既有事实进行定量判赔。若如此，某种程度上来说，反抗得愈激烈，可能判赔得愈少。*
4、原告未提供证据，证明其在过去三年内对涉案商标都进行了实际使用，也不证明其就D系列商标享有有效的权利基础。 即便Z公司存在隐性使用，该等行为也并非置顶使用，不违反商业道德，也不会损害原告的利益；原告亦在持续大量使用被告的游戏名称等作为搜索关键词，亦表明原告自身本质上并不认为这种隐性使用构成不正当竞争，否则原告就不会实施该等行为，故原告关于本案不正当竞争部分的诉讼请求不能成立。
> *笔者注：对等调查原告的推广行为，是一个很好的理由。*
5、无论原告主张的行为是否构成商标侵权或者不正当竞争行为，被告均不存在侵害原告利益，攀附原告声誉的意图目的和必要性，其涉案行为也并未给原告造成经济损失，总共点击量也只有50余次，也不会损害原告的声誉。
**第三人平台方T，未被原告请求承担责任，仅作为第三人进行事实陈述：**
第三人平台方T是网络服务提供者，并没有对原告涉案关键词进行任何的编辑修改选择，没有实施涉案侵权行为，涉案关键词是由被告自行添加。
经后台查询，三个关键词“XX”投放主体的UID分别是XXX，投放主体显示为Z公司关联主体，并列名了最早上线时间及下线时间。 第三人在接到法院通知后立即进行了相应处理，故不应当承担责任。
**法院认定事实如下：**
**⼀、原告及其主张权利等相关情况**
1、D公司成立时间、注册资本、经营范围等信息。
2、D公司系列商标注册主体、注册时间，注册品类范围等信息。
3、D公司游戏，软著信息、审批的运营单位、批准时间、版号、经营备案域名等信息。
4、D公司系列商标对应游戏，运营官方自媒体号粉丝数、D公司系列游戏获奖情况，市场影响力等。
> *笔者注：市场影响力数据，通过以下几类进行展示：（1）D公司游戏微博粉丝数量；（2）游戏获奖及奖杯；（3）网站平台PV视频播放量、传播数量、热度等；（4）公众号、自媒体文章点击量、传播数量；*
5、Z公司游戏，著作权权属查阅证明；Z公司官网，主体信息查阅证据； 6、Z公司购买搜索关键词，贴靠D公司游戏的多次取证证据；
> *笔者注：通过多次、持续的取证，佐证侵权行为的持续性，非偶发性。*
**二、平台T的说明：**
1、平台T提供《情况说明1》，载明内容：案涉关键词，平台T未进行任何编辑、修改、选择，未实施案涉侵权行为，相关关键词由Z公司自行添加，并提供了对应关键词、投放主体UID、点击次数、总消耗、投放上架下架时间；
2、平台T出具《情况说明2》，陈述了搜索业务负责公司与平台注册主体之间的关系；
3、平台T出具关于广告投放《情况说明3》：
（1）关键词仅广告主可进行主动设置，因此产生贴靠的效果；
（2）引流导向的落地页，由广告主自行提供负责；
（3）广告标题文案，由广告主设置并提供；
（4）搜索引擎匹配流程为：广告主新建广告-广告主创建广告标题文案-广告主设置广告标题文案的关键词-广告主发布广告-用户输入搜索词-搜索词匹配到广告主设置的关键词-平台展示广告主发布的广告。搜索广告结果中无论显性还是隐性，均是因为搜索词匹配到了广告主所投放的关键词；
（5）UID代表广告主账号ID。
4、平台T出具关于《情况说明4》，通过平台T进行搜索，其结果背后展现为自然搜索、广告搜索算法逻辑：
**（1）自然搜索：**
在用户输入搜索词后，搜索引擎会对搜索词进行分词等技术处理，随后在网页索引库中寻找与搜索词匹配的网页，根据搜索结果的相关性进行排序并展现给用户；
**（2）广告搜索结果：**
* 广告搜索结果与自然搜索结果，分别属于不同栏目，而广告搜索结果的栏目位置位于页面的靠前位置；
* 用户输入搜索词后，搜索引擎会对搜索词进行分词技术处理，随后在广告主预先创建的关键词、关联广告文档库中，去寻找与搜索词匹配的关键词及其关联的广告文档，并根据广告搜索结果的广告出价、用户点击率预估、相关性等因素进行排序，最终展现给用户；
> *笔者注：概言之，用户主动提供的搜索词类似一把启动锁匙，匹配广告主的预设广告文档后，平台通过后台算法的干预，择优呈现内容。*
**（3）平台关于一些问题的回应：**
问：输入搜索词后，搜索结果中，为何高亮文字内容，与用户输入的搜索词不一致？
回应：产品存在对广告文案中与搜索词语义相近的词语进行高亮的机制，这是业内通用的做法。上述情况的产生，是因为广告主，在后台对相应的广告结果，设置了与搜索词⼀致的关键词。 广告结果被展示与文字高亮显示，二者在技术方案不存在关联。
> *笔者注：平台没有说全，如商家后台关联了智能匹配机制，在没有设置否词清单的前提下，也会出现后台智能匹配A词为B词，而后通过通配符，将B词替换至宣传广告语中展示。*
问：原告主张使用权利商标，在平台上进行搜索，搜索呈现结果中，其主张的被告隐性使用部分，是否是因为被告设置了含有上述三个商标的关键词所触发的搜索结果？
回应：是的。依据我们提交的《情况说明》，只有因为搜索触发的关键词，才会被后台记录。即言之，无论触发的搜索词是什么，也无论展现的广告是显性还是隐性。我们提交的后台数据，明确展现了，后台实际被触发的广告关键词数据。 在《情况说明》中，我们除了给出商标关键词数据，也给出了非商标词的数据。 也就是说，在固定时间段内，无论是哪位用户搜索了什么相关的词，无论出现的是显性亦或隐性的广告，后台触发商标词的曝光次数是XX次，被商标词触发的广告的点击量是XX次。触发非商标词的曝光次数是XX次，被非商标词触发的广告的点击量是XX次。
**原告补充意见：**
1、原告提供了自媒体平台的用户评论，指向“Z公司恶意贴靠D公司游戏”。
2、原告摘录了平台T，关于竞价广告的介绍、推广目标、隐私保护声明等。
# **三、法院说理及认定**
本案争议焦点如下：
**被诉行为是否构成商标侵权行为**
1、根据《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同⼀种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。 据《商标法》第四十八条规定，商标系用于广告宣传，用于识别商品来源的行为。
本案中，Z公司将D公司权利商标设定为竞价排名的关键词，并在搜索结果的链接标题中使用”D公司权利商标“字样以推广其游戏，搜索结果中标有“广告”字样，Z公司此类使用原告商标的行为被称为关键词的显性使用。
> *笔者注：《商标法》第五十七条、第四十八条。*
2、网页链接的文字描述作为网页指向内容的重要信息，是企业在网络中进行宣传的较为直接明显的方式，也是企业广告宣传的重要手段之⼀，是消费者在进入网页前识别商品或服务来源的重要途径，故Z公司的显性使用行为构成《商标法》第四⼗八条所规定的商标性使用，且使用在与案涉商标核定使用的类别相同或类似的商品和服务上，该行为容易使相关公众对推广的商品或服务来源产生混淆，因此，被诉显性使用行为侵犯了原告D公司的权利商标注册商标专用权。
因被诉显性使用未包括其中一类D公司权利商标字样，故原告主张被告侵犯了该相关注册商标权依据不足，本院不予支持。
Z公司及关联方公司，对上述推广行为理应知晓并从中受益，故两被告构成共同侵权。
> *笔者注：以显性、赤裸使用的角度而言，如果检索结果中没有体现使用，那么没有侵犯注册商标使用权。*
3、Z公司称案涉显性使用，系第三人T平台方T技术原因所致的意见。
本院认为，被告方未否认其将案涉商标设定为关键词，但认为搜索结果中出现原告方商标是第三人T技术原因引起。因T平台否认被告提供的聊天记录中的人系T平台员工，故该主体向被告方的回复不能代表第三人的意见。
根据T平台广告中心规定的相关内容，由广告主负责设定关键词和创建创意等广告内容，被告方作为T平台的案涉广告发布方和关键词设定者，其理应持有相关广告账户并可以提供案涉关键词详细的搜索点击报告及其广告创意内容，但其始终未予提交，而原告方的现有举证能够证明显性使用的客观存在，故根据民事诉讼证据优势规则，本院对被告方的上述抗辩意见不予采纳。
**被诉行为是否构成不正当竞争行为**
1、原告方主张被告方的显性使用行为，还侵犯了D公司权利商标作为游戏名称的权益，构成反不正当竞争法第六条规定的擅自使用他人有⼀定影响的商品名称的不正当竞争行为。
本院认为，根据《反法》第六条的规定，本案原告提供的现有证据，不足以证明原告方是D公司权利商标对应两款游戏的运营方，并对此享有竞争利益，故本院对原告方相关意见不予采纳。 但根据原告提供的关于“D公司权利商标”社交媒体粉丝数量、获奖情况以及推广视频及文章介绍、测试等情况，本院认为，现有证据足以证明“D公司权利商标”作为游戏名称在相关公众中具有⼀定影响，游戏是否正式上线并非评判游戏名称是否具有⼀定影响力的必要条件。
被告方作为同业竞争者，理应知晓D公司游戏名称的存在和知名度，仍使用该游戏名称作为T平台关键词使用并展现在搜索结果中，其行为易造成相关公众的混淆和误认，该行为构成反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为，侵犯了作为该游戏运营方D公司关联方的相关权益。
> *笔者注：反法视角下，针对显性关键词贴靠，游戏名称之权益，可使用反法第六条进行保护。*
2、原告主张案涉隐性使用行为构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。
本院认为，根据我国反法第二条的规定，竞价排名是由推销产品或服务的商家通过购买搜索引擎的推广服务，自主选取⼀定数量的关键词在搜索引擎后台进行设置，用以推广自身网站的⼀种商业行为。市场竞争主体在实施该商业行为时也应遵循诚实信用原则、遵守商业道德准则。
本案中，被告Z公司在通过T平台竞价排名推广宣传其商品和服务时，将D公司案涉注册商标的文字设定为关键词，以该关键词搜索时被告推广链接被展现在搜索结果中，被诉链接名称及描述中未出现原告案涉注册商标的字样，Z公司此类使用原告商标的行为通常被称为关键词的隐性使用。
从原被告的营业执照以及网站信息，可知二者的经营范围具有重合度，两者是同业竞争者，被告方的被诉行为，主观上具有利用D公司案涉注册商标知名度吸引相关用户注意力，增加其游戏曝光率和下载量的意图，客观上也易使相关公众在通过T平台搜索“D公司权利商标”时，被告方的相关游戏产品或服务亦被展现，攫取了本该属于D公司的网络流量和商业交易机会，进而获取竞争优势；
根据在案证据，被诉搜索链接部分出现在搜索结果前列，部分需要下拉多屏方可展现，即便被诉链接标明了“广告”字样，但若不对该行为进行规制，此类广告链接将破坏案涉注册商标与相关权利人间的固定联系，同时也会增加搜索成本，亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥，故被诉行为损害了D公司的商业利益，扰乱了正常的互联网竞争秩序，亦将对消费者权益及社会公共利益造成损害，该行为违背了诚实信用原则，属于反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为，应当依照上述法律规定予以规制，被告方应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
> *笔者注：反法视角下，针对隐性关键词贴靠，使用反法第二条流量攫取违背诚实信用原则，进行评价。*
**侵权责任如何确定**
1、关于停止侵权。鉴于被告方及第三人的举证，均可证明被诉侵权行为已停止，故关于原告要求停止侵权的诉请，不再另行判明。
2、关于消除影响。根据《民法典》第⼀百七⼗九条的规定，本案中，原告的举证仅能证明在社交平台部分指责D公司蹭流量发布游戏广告的行为，现有证据不足以证明被诉行为已造成原告商誉受损或已发生混淆等不良影响，且被告已停止侵权，判令被告赔偿损失已能对原告的权利予以救济，故要求消除影响的诉请无法支持。
> *笔者注：赔礼道歉=商誉受损=混淆不良影响=不良影响持续中*
3、关于损失赔偿。
根据《商标法》第六十三条及《反不正当竞争法》第⼗七条，本案中，原告未举证证明其因侵权行为受到的实际损失，亦未举证证明被告因实施侵权行为获得的利益或商标对外许可费等相关证据，在权利人损失及侵权人获利均未能准确查明的情况下，本院依法适用法定赔偿方式确定赔偿额，综合考虑原告案涉注册商标及游戏名称的知名度、涉案侵权行为性质、情节及后果、被告主观过错程度以及原告维权开支的合理性和必要性等因素判定。
同时，本院注意到如下事实：
（1）案涉争议事实均因设置案涉关键词所引发，且被诉链接添加有“广告”标识，具有⼀定区分作用，取证视频显示：被诉关键词隐性使用的数量远高于显性数量；
（2）通过原告举证玩家评论，显示玩家知晓被告方通过广告推广其游戏，故关键词隐性使用⼀般不会造成消费者混淆，更多的在于获取了流量及潜在的交易机会，而交易机会具有不确定，最终成交仍取决于游戏内容本身，且取证视频显示较多隐性使用的推广链接需要下拉多屏，方可呈现在搜索结果中；
（3）根据被告及第三人提交的相关证据，被告方使用原告案涉商标作为搜索关键词时间较短、点击量有限，虽曝光数量较高，但被告因被诉行为的最终获利还取决于游戏点击下载率、付费转化率等多重因素。
> *笔者注：法院提供了很好的答辩理由：1、”广告“标识，有一定区分作用；2、玩家评论，显示玩家没有被混淆；3、平台方提供的数据可进行影响程度的佐证。*
据此，判决如下：
⼀、被告Z公司及关联公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告D公司及关联公司因案涉商标侵权行为产生的经济损失及合理开支合计X万元；
二、被告Z公司及关联公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告D公司及关联公司因案涉不正当竞争行为产生的经济损失及合理开支合计X万元；
三、驳回原告本案其他诉讼请求。
# **四、写在最后**
搜索引擎关键词贴靠，是游戏行业常见的纠纷情形。
**1、由类案衍生开来，可以进行归纳总结：**
（1）明着用，显性贴靠，侵犯商标权；
（2）偷着用，隐性贴靠，极大概率构成不正当竞争，海亮案持同样观点（少部分判例存在观点分歧）。 不同行为，可适用不同评价。
**加重情节：**
（1）挂羊头卖狗肉，混着虚假宣传；
（2）排名首页前排，可类比红旗原则；
（3）盘子大，曝光量大，下载量大，媒体稿吹牛逼等等，己方产品知名度可成为彼方进攻证据；
（4）自认购买关键词贴靠；
**减轻情节：**
（1）平台后台金额消耗少，曝光量少；
（2）事实排名靠后；
（3）二者（公司主体、产品）无竞争关系或差异明显，不易引起用户群体误解；
（4）无获利情节（厦门知产法院近期判决，即驳回认定被告平台方不应承担责任）。
**2、关于本案。**
本案由于有第三人平台方的参与（甩锅），因此对于关键词买量推广至触达受众的过程，在后台技术流程进行了较为清晰的阐述。
依据笔者与相关人员的沟通了解，推广计划创建后，后台的“智能匹配”意味着更宽广范围的受众触达，也意味着难以控制。 虽然业务侧可通过否词/黑名单等方式，预设前提条件干涉显示结果。但是由于游戏名称/商标品类广泛，且9类41类在司法实践中，往往被认定为同类游戏标进行保护。
落实到事实中的推广业务中，端游/页游、手游均是不同平台不同受众，由于后台预设的黑名单往往无法穷尽，有小概率会造成事实上贴靠不同标的误会。
如若造成事实上的贴靠行为，推广方（绝对的乙方）如何澄清，如何拉扯上平台方（绝对的甲方）。这其中，平台方的算法是否曾主动介入，是否曾以智能匹配后的通配符替换关键词，对该贴靠结果又是否有无放任呢。
考虑到以后推广业务的开展，推广方均是慎之又慎的吞下苦果，这大概率也是平台方往往在此类案件中隐身的原因吧。
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