# 庭审笔记07 | 游戏模拟器侵权案

# ▍**前言**

本案系较新颖的知识产权侵权案件类型，某战略类SLG的A游戏，其武将立绘（被改为简笔画风格）和技能属性，被模拟器进行了挪用，模拟器已申请了计算机软件著作权，通过自身编译的推算算法，模拟器可以近乎还原A游戏武将阵容沙盘演练结果，以供A游戏玩家在游戏中进行更好的阵容搭配。

大部分内容应已在庭前会议中解决，本次庭审中，法院围绕以下问题进行了总结和宣判：

1、著作权侵权方面，技能描述、技能属性数值、改为简笔画对照的美术立绘是否受到保护。

2、不正当竞争方面，挪用武将数值为玩家提供游戏推演服务并进行牟利，是否构成不正当竞争。

# ▍**原告诉请**

1.立即停止对A游戏相关文字作品的著作权侵权行为，立即删除模拟器中所有侵权文字内容； 

2.立即停止对A游戏相关美术作品的著作权侵权行为，立即删除模拟器中所有侵权美术形象；

3.立即停止针对A游戏的不正当竞争行为，立即停止在任何平台运营模拟器；

4.连续十天在微信公众号及网站首页发布道歉声明，消除侵权及不正当竞争行为给原告的不利影响；

5.法定代表人承担连带赔偿责任，共同赔偿原告因著作权侵权所受经济损失及合理开支共计 200 万元、因不正当竞争侵权所受经济损失及合理开支共计300万元，共计人民币500万元； 

6.本案诉讼费用由各被告共同承担。

*笔者注：尽量拆分诉请，增加应对灵活度。*

*经查阅，本案中原告列举证据：*

*1、证明A游戏影响力记录材料*

*2、模拟器对应的用户QQ群聊天记录*

*3、A游戏内容展示的公证书、模拟器展示的公证书*

*4、针对模拟器部分功能模块的补充取证*

*5、针对模拟器公众号内容时间戳*

*6、针对模拟器的用户网络评论*

*7、维权函*

*8、针对模拟器文字作品、美术作品司法鉴定意见书*

*9、文字作品文稿、美术作品底稿、相关网页发表记录*

*10、被告账户流水调取信息*

# ▍**争议焦点**

法庭：

合议庭经审理查明六方面的事实：

第一原告公司及游戏的基本情况，相关的事实进行了查明。

第二是对被告公司的情况，以及本案被控侵权的相关事实进行了查明。

第三，是对模拟器中被诉文字内容与A游戏，武将战法文字的内容比对进行了查明。

第四，是对模拟器中被诉武将卡牌形象与A游戏武将卡牌形象的对比情况进行了查明。

其他事实，涉及到的维权支出费用及票据，进行了查明。

法庭：

本院认为，结合当事人的陈述以及答辩，本案的主要争议焦点为：

**一、A游戏武将战法文字内容、武将卡牌角色形象是否构成著作权法上的文字作品、美术作品。**

**二、模拟器中使用的武将卡牌型角色形象是否构成著作权侵权。**

**三、模拟器使用武将战法文字内容是否构成著作权侵权。**

**四、模拟器模拟A游戏对战功能的行为是否构成不正当竞争。**

**五、本案民事责任的承担。**

## ▍**第一个争议焦点，A游戏武将战法文字内容、武将卡牌角色形象是否构成著作权法上的文字作品、美术作品。**

法院：对于第一个争议焦点，A游戏武将战法文字内容能否构成著作权法上的文字作品？原告主张武将战法文字内容的独创性。

表现为：

首先，原告主张每一条武将战法文字内容都巧妙的将策略游戏中的战法机制和武将历史故事背景结合在一起，形成了具有故事性的独特表达。

A游戏中每个武将都有一个固定的自带战法和一个拆解战法，也均与该武将的故事背景具有直接关联，是针对特定武将历史背景结合，或结合A游戏内容进行的独立创作。A游戏武将战法作为一个整体，凝聚了创作者智力和创造力的劳动成果，是战法整体设置机制基础上的具体表达，具有高度独创性。

472条武将战法的内容虽然是一条一条的方式呈现，但并非条目的简单叠加和汇总，还是一个在基本玩法设计基础上的逐层搭建的体系。

472条武将战法的整体性表现在战法之间的相互配合和克制关系，战法条目之间不是简单的叠加关系，而是整体性的相互配合，相互克制的关系，可以达到争议或者反制的效果。

*笔者注：强调主张保护的内容，构成著作权法意义下的表达。单独的战法是独创性表达，多条战法是在玩法设计基础上搭建的体系，存在整体性（战法设计上的互相配合/克制）。*

被告抗辩称A游戏武将战法文字部分的内容来自于历史典故、公知领域，且在其他游戏三国游戏中普遍存在，故涉案472条武将战法文字内容不具有独创性，不构成著作权法意义上的文字作品。 

本院认为，根据中华人民共和国著作权法实施条例，著作权法所称的作品，是指在文学艺术科学领域具有独创性，并能以某种形有形形式复制的智力成果。这里的独创性是指作品表达，而非作品思想或观点的独创性。换言之，著作权法保护的是对思想具有独创性的表达，并不保护作者在其作品中所反映的思想。判断请求保护的对象是否是作品时，首先应当把其中不受保护的思想抽象出出去，再把属于公有领域的部分过滤掉，然后对剩余的部分判断是否符合独创性的要求。独特性可以体现在作品的内容上、表达形式上，或者两者兼兼具。对于武将战法的文字内容是否构成作品，应当根据具体情况予以分析认定。

*笔者注：著作权待请求保护部分的边界划分。*

首先，首先A游戏这边，游戏开始每轮进攻均有八个回合，每个回合开始游戏玩家自行选择武将。训练后的武将依据速度属性高低顺序行动，然后依次按照训练的战法进行进对攻，在任务执行的八个回合中，任何一方的武将血量归零，这一方就直接退场，一次一轮游戏结束。可见，游戏玩家选择A游戏，战法遵循了以下逻辑，战法每回合发生概率，战法有效的范围，战法的目标数、战法的目标类型，对该目标的效果，对该目标的额外更多效果。

模拟器通过编程的方法对A游戏战法规则进行实战实现，对战法类的规则用户不可更改，战法类的规则用户可以自定义编辑，实现用户在A游戏的模拟器的模拟，对战A游戏，游戏武将战法中应以描述做武将的名字、攻击距离、攻击条件、攻击概率等文字内容，属于对游戏玩法规则的概括性一般性的描述，与当下流行的各种三国志内游戏规则大同小异，此等概括性的游戏规则作为思想的一部分，应当在文字作品中抽象出来，不受著作权法保护。 

其次，按照著作权法对独特性的要求，作品的表达形式内容应当是其作者独立完成，且不同于公有领域已经存在或者是他人在先作品。涉案472条武将战法，文字内容包含了战法名字、战法类型、有效距离、发动几率、战法说明来源、内容，其中武将名字均来自于历史典故，A游戏的时代背景为中国古代三国时期游戏中的武将等角色及其事迹，大多来源于三国演义等文学作品，三国志等史料、关于三国的民间传说这些人物及事迹千百年来以为广为流传，并非A游戏作者独创，属于公有领域的素材，是社会的共同财富，不能为个人所垄断，任何人都可以在这些素材的基础上进行再创作。 

故A游戏中，来自于公有领域的人物角色名称及事迹，本身不属于著作权法保护的对象，最后将A游戏的思想部分抽象出去，并把属于公共领域的部分过滤掉以后，对剩余的部分再进一步判断是否符合作品独创性的要求。

法院：

本院认为：

一、A游戏武将战法，对战法名称、战法说明内容的具体表达具有一定的独创性。以武将卡牌献帝汉宫为例，该卡牌对应武将是历史人物，汉献帝刘协，根据历史记载，汉献帝是东汉政权最后一位皇帝，被曹操挟天子以令诸侯控制为傀儡皇帝。根据史书记载，汉献帝曾秘密将诏书藏在衣带中传给董承，让董承结交天下义士，诛杀曹操。结合上述历史背景，在创作A游戏的过程中，结合史书对汉献帝衣带诏的记载，将该武将卡牌的自带战法设计为衣带密诏，具体战法内容为使友军单体的攻击属性提高18.8，受谋略属性影响，并使其进入休整状态，每回合恢复一定兵力恢复百80%，受谋略属性影响，持续二回合。

战法的内容就是显示出汉献帝本身并无攻击性，而是通过提高他人的攻击属性和速度，恢复速度来达到增益的效果。这和汉献帝作为皇帝而非武将的身份相符合，如果将武将战法名称中的每一个字或词汇隔离出来，单独判断这些字或词汇都属于公有领域的素材，不受著作权法保护，但将这些字或者词汇组合用于武将战法，并赋予其一定的含义，就具有一定的独创性，体现了作者对游戏表达元素的取舍、选择、安排和设计等，且没有证据显示A游戏发表之前，这些字和词汇已经成为三国类游戏的常用词汇。 

第二，被告公司虽然举证三国志等游戏中存在于权利游戏相同或近似的武将名称，战法类型，但是未能提供早于权利游戏的发表记录。而A游戏武将战法文字的内容在创作完成后，即在A游戏内在先公开发表，A游戏官方网站上也会同步更新发布武将战法的相关内容。在第三方网站提供的A游戏板块中也有武将战法的发表记录，故不能否认A游戏武将战法文字内容，已在先发表的事实。

第三，A游戏对武将角色的选择，武将战法的说明表达也具有一定的独创性。三国类游戏由于开荒战法和攻击技巧的限制，对武将的选择和战法具体文字表达的要求较高，武将的选择具有典型性，结合开荒进攻的要求，又有契合三国游戏内开荒战法的玩法规则，战法名称以及战法说明的概括。总结既要简练直白，方便游戏玩家记忆和操作，又要有历史典故，凸凸显人物的个性特点。三国时期武将众多，人物典故也不胜枚举，不同作者对同一人物同一典故的理解和诠释也是不同的。

*笔者注：同一事物，不同作者有着不同的诠释。*

作者在描述人物历史背景，根据人物特点提炼武将战法名称、武将战法说明等方面，就有非常大的创作空间。A游戏武将战法随着玩家游玩逐渐添加，这就体现了作者对游戏中的三国人物的取舍和选择，而对武将名称、武将战法和说明的概括，总结更凸显了作者个性化的选择，创作编排和设计，也体现了作者基于史料、民间故事、人物性格等特点，对三国人物的艺术化再加工。这种表达足够具体，体现了作者对相应素材的编排和设计，可以受著作权法保护。

*笔者注：关键词：体现、取舍、选择、概括、编排、设计、具体。*

第四，需要指出的是就武将战法名称、攻击几率等每一句或者每一段文字而言，由于其表达过于简单，难以达到著作权法要求的独创性的高度，但是武将战法文字内容是以说明战法在游戏中所具备的技能或功能，将其组合为一个整体，割裂出一个以三国角色作为人物主体，三国典故体现其技能特点。三国文学作品及史料作为武将战法依托的架空幻想开荒游戏世界具备了著作权法对文字作品的独创性要求。

*笔者注：角色的技能名称、属性数值，表达过于简单，不符合“创”的要求。*

综上，根据本案现有证据可以认定A游戏武将战法文字内容中，根据三国历史故事，并结合三国内开荒战法游戏规则创造，符合著作权法文字作品的要求。原告作为独占性被许可人，依法对上述武将战法文字的内容享有著作权。

**关于武将卡牌角色形象能否构成著作权法上的美术作品？**

原告主张：涉案的154副武将卡牌卡牌角色形象的独创性表现在，首先上述武将卡牌角色的形象均巧妙地将武将的历史故事背景和武将阵营阶段性特点结合在一起，形成了A游戏独特而统一的美术风格，具有较高的独创性。

例如武将卡牌十常侍，其角色背景是汉灵帝时期的宦官集团人称十常侍，其首领是张让和赵忠。他们仗着皇帝的宠幸独断专权，使得朝纲腐败结合上述背景，在卡牌设计中，画面中的角色均为男性，没有胡须，身着宦官服饰显示出宦官身份，最前方角色面带微笑，脸色惨白，总体光线透露出阴暗狡诈的气氛，背后还有多个服饰类的宦官形象，共计10人。画面真正的宦官手持玉玺象征皇权，生动地表现了宦官篡权夺位的故事。其次，即使针对同一历史人物，代表不同阶段的武将卡牌武将角色的美术设计也全然不同，这也是作品独创性的表现。最后赛图这边游戏中的每一副卡牌、武将卡牌人物形象都巧妙的将武将的历史背景和武将阵营阶段性特点结合在一起，形成了A游戏，游戏独特而统一的美术风格，具有较高的独创性。

*笔者注：通过举例子，详细描述美术作品的表达构思。*

三被告抗辩模拟器其中的武将卡牌形象与A游戏的游戏中的卡牌，形象美术风格不同，并不构成实质性相似。

本院认为，根据著作权法实施条例第四条第八项规定，美术作品是指在绘画、书法、雕塑等以线条色彩或者其他方式构成的，具有审美意义上的平面或立体的造型艺术作品。因此美术作品除具备一般作品的独创性和可复制性这两个基本属性以外，还需具有一定的审美意义。A游戏中内卡牌角色形象由原告关联公司创作完成，并享有完全的著作权，特授权原告独占使用。原告已向本院提交了涉案154副卡牌，角色图片的高清晰原稿，以及在A游戏中在先发表的记录。原告享有权利的154副卡牌角色图片制作精美、风格典雅，以线条色彩为主线，并以三国中的历史人物为创作原型，每个角色的外形、衣服、动作、背景、道具等结合角色人物形象特征进行了细致描绘，角色外形中割裂出每个角色的头发、刘海、抬头纹等特点。角色衣服中描绘出具有三国时期的无袖马甲、滚边系腰带、宽袖、束网等衣着风貌，角色动作体现出每个角色的性格特点，或是骑马在侧或是手持棋盘，加上每个角色配有配备的武器首饰等道具，故每个角色人物都栩栩如生，跃然纸上，具有较高的审美意义，符合中国著作权法意义上的美术作品。

*笔者注：提前与美术创作者进行充分沟通，详细描述设计的思路。*

## ▍**第二个争议焦点，模拟器中使用的武将卡牌型角色形象是否构成著作权侵权。**

第二个争议焦点是否构成著作权侵权。

本院认为判断作品是否构成著作权侵权，应当从被控侵权作品的作者是否接触到要保护的权利人的作品，被侵权作品与权利人作品之间是否构成实质性相似，两个方面进行评价。

第一，本案中A游戏的发表时间最早可以追溯到2015年，经过原告及关联公司的长期推广和大肆宣传，A游戏吸引了大量玩家，在同类题材的三国类游戏都具有较高的知名度和美誉感，而模拟器中的上线时间晚于A游戏，由此可以认定A游戏创作，并发表在先模拟器的开发者，完全有可能接触A游戏，且被告公司也未能举证早于A游戏的创作记录。

第二，著作权法保护的具体表达是对两部作品是否构成实质性相似，应运用抽象过滤比较方法和整体感官来进行方法进行分析判断。原告为证明模拟器，抄袭A游戏武将战法文字内容和武将卡牌角色的形象，向本院提交了其认为文字表达相同和美术表达相同的部分比对表，这个比对表，因为内容比较多，我们会附在判决书的后面。经审查，模拟器中对涉案472条武将战法文字的内容，包括武将战法的名称、战法类型、有效距离、发动几率、目标类型、战术说明与A游戏部分完全相同或者是高度近似。部分武将战法名称、战法类型、文字表达几乎完全相同，目标类型以中英文描述，中英文切换形式表达同一意思表示，武将战法说明部分，双方文字说明上多处关键词语相似，被控侵权文字表达都是从权利游戏中武将战法文字中表达，经过简单的改头换面而成。在被控侵权文字表达中，看不到模拟器创造者的独创性表达，而有效距离发动几率目标类型暂缓说明在文字表达上略有不同，但文义并无实质性差别。

综上，经双方武将战法内容和其特征的比对分析，本院认定双方武将战法文字内容构成实质性相似，经审查，原告创造的154张武将卡牌形象与模拟器中的武将卡牌形象相比，双方整体布局轮廓相似，人物或物件，在细节表达方面，包括角色的外形，角色的衣服，角色的动作道具等，多个细节表达相似。双方武将卡牌形象表达上，特别是在模拟器中以漫画形式表达出可爱的风格，但并没有改变双方相似的实质。本院认定双方武将卡牌形象主要特征表达相似，构成实质性相似。

## ▍**第三个争议焦点，模拟器使用武将战法文字内容是否构成著作权侵权。**

原告主张A游戏武将卡角色形象被侵害，涉及涉案美术作品复制权、改编权、信息网络传播权，模拟器侵害涉案文字的复制权、信息网络传播权。

信息网络传播权是以有线或无线方式向公众提供作品，使公众个人可以在个人选定的时间地点获得作品的权利，模拟器未经许可使用涉案文字作品美术作品，并给游戏玩家提供在线模拟游戏，使得公众个人可以在选定的时间地点获得涉案文字作品美术作品，故对原告主张模拟器开启对涉案文字美术作品的信息网络传播权的诉请予以支持。

复制权是以印刷、复印、录音、录像、翻拍等方式，将作品制作成一份或多份的权利。模拟器中使用了涉案文字作品美术作品，并且给游戏玩家提供在线模拟游戏。此时互联网中的涉案文字作品、美术作品已经稳定固定在有形载体上，复制权和信息网络传播权控制范围已经重合，且原告未能举证证明模拟器存在其他未经许可的复制行为，故对原告主张侵害复制权的诉请不予支持。

改编权是指保留原作品基本表达的情况下，通过改编原作品创造出新的作品的行为。根据著作权法的规定，虽然改编行为本身是受改编权控制的行为，但只要没有发表改编作品或未被禁止对其进行后续利用，该行为完全可以对个人学习研究的合理使用。原告未能举证证明模拟器中使用的涉案图片，保留了涉案美术作品的独创性表达，并形成了新的美术作品，故原告的主张，侵害改编权的诉请不能成立。

模拟器中使用武将卡牌角色形象，武将战法文字内容的责任主体确定，就是第三个争议焦点。原告主张侵权公证书等证据，可以证实涉案游戏卡牌武将形象。武将战法文字内容均存在于模拟器中，故应为模拟器自行提供。被告抗辩称，并在庭审中演示，游戏玩家可以自行上传卡牌武将图片和武将战法的文字内容，但也自述在模拟器上线之初，自行上传过部分游戏卡牌武将形象和武将战法的文字内容。本院认为首先模拟器中的游戏卡牌武将形象，武将战法文字内容均是经过分类整理、编辑，二者之间没有重复冲突情形，故模拟器的经营者，不属于网络服务提供者还是运营者。

其次，虽然模拟器经营者举证证明游戏的卡牌武将形象，武将战法文字内容只有用户上传的，但并没有予以加以区分，并且将上述内容作为模拟器的一部分内容进行运营开发。

再次模拟器的经营方作为游戏行业的同行业竞争者，应当知晓A游戏，仍然未经许可使用涉案游戏卡牌人物形象，武将战法的相关内容。

最后被告未提供相反证据前提下，应当由被告对侵害涉案的472条武将战法文字内容，154副武将卡牌形象著作权的行为承担法律责任。

## ▍**第四个争议焦点，模拟器模拟A游戏对战功能的行为是否构成不正当竞争。**

第四个争议焦点就是开发运营模拟器的行为是否构成不正当竞争。

本院认为：反不正当竞争法只是在有限的范围内，提供知识产权的附加保护，一般情况下，凡知识产权专门法已经穷尽性的保护的，不宜在反不正当竞争法中寻求额外的保护。

反不当竞争法第二条，对第二章列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。同时为了避免不适当干预而妨碍市场自由竞争，本案原告适用反不正当竞争法第二条，指控三被告实施了不正当竞争行为，根据反不正当法第二条规定，经营者在生产经营中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，司法实践中应同时具备三个条件，一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确认该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为确实属于违反诚实信用原则和公正的商业道德，还具有不正当性。

本案中反不正当竞争法对于游戏模拟对战功能，并没有作出特别规定，故本案只需考虑后面两种因素，原告主张诉争不正当竞争行为的权利基础为，一是模拟器中的模拟对战功能，包括开荒对战、自定义对战两个模块以及对战完成以后的查看战报功能；二是模拟器的对战内容，战法逻辑及程序。

对此本院根据上述法律规定并结合原告的指控做如下陈述：

**原告是否享有反不竞争法所保护的合法权益？**

原告主张模拟器中的模拟战斗功能，包括开荒对战和自定义对战两个模块，以及对战完成后的查看功能是受反不当竞争法所保护的权益，A游戏中玩家游戏体验最核心的部分就是搭配武将战法，组成自身实力范围内最强的队伍。玩家通过反复的探索，不断的试错，总结战斗经验，搭配出最强战斗力的队伍目标，尽量在一定的时间内通过赢得与其他游戏玩家的对战，占领更多的地块，从而获得更多的资源和提升机会，逐步实现统一世界的跨越。

经过多年的持续运营，原告投入了大量的人力物力，始终致力于维护游戏环境的公平公正，目的就是给玩家提供完整和谐的游戏体验，得到玩家的喜爱，从而持续保持A游戏，通过优良的游戏品质和优秀的运营获得市场份额。原告认为模拟战斗的功能模块作为A游戏的组成部分，应当纳入该游戏整体予以保护。换言之，该功能模块如果属于该游戏中的独立创作部分，可直接作为作品适用著作权法进行保护。

一般情况下，如果该功能模块不属于该游戏中的独立创作部分，要么属于著作权法不保护的思想或内容，要么属于公知领域的表达，原本上无法获得法律上的专业保护。一般情况下游戏功能其实质是游戏的规则，规则属于思想范畴，不能获得著作权法保护，而游戏中不具有独创性部分无法获得著作权保护，自然不能再以反不正当竞争法予以保护。因此单纯网络游戏中的功能模块应当属于著作权法保护范畴，一般不宜纳入反不正当竞争法保护。故此原告针对游戏中的功能模块直接主张反不正当竞争法保护明显缺乏法律依据。

当然反不当竞争法赋予直接保护的是针对游戏客体本身，网络游戏经营者通过游戏功能模块形成了独特的商业模式，且可以带来商业利益或者竞争优势，此时仍可纳入反不正当竞争法予以调整。但反不当竞争法并不保护某一种商业模式，其所保护的是商业模式带来的商业利益或者竞争优势。

*笔者注：法庭观点，反法与著作权法，二者不能针对同一保护客体进行重复评价。同时，反法补充评价的部分，应是著作权法范畴下具有独创性的部分。*

*《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发（2009）23号）第十一条规定：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”*

本案中虽然对战模块是A游戏中的核心玩法体验之一，也是原告自主研发，但是模拟对战功能及对战后的查看功能仅是一种游戏功能，被告已经举证证明对战功能是三国类游戏中普遍存在的游戏功能，因此模拟战斗的功能模块，不能也不应该为原告所独占，更不能因此赋予其在著作权法之外的额外法律保护。

原告提交的证据尚无法证明其基于A游戏中的模拟战斗功能模块已形成了独特的商业模式，且该商业模式可以为此带来商业利益和竞争优势。同时，如前所述，反不正当竞争法并不保护某一种具体的商业模式。

因此，即便原告举证证明其A游戏中的模拟战斗功能模块已形成了独特的商业模式，该商业模式也不能成为原告独家垄断。反不正当竞争法所保护的是该模式商业模式背后的商业利益，而非商业模式本身。

*笔者注：对此有一点疑问，游戏的核心玩法体验，仅是作为游戏功能的一种，而不能被反法评价保护么。游戏的核心玩法体验是商业模式，而非知识产权的保护评价客体么。此处尚存有一些疑问，核心玩法体验与商业模式的区别和界限。*

综上，法院认为，原告对A游戏中的模拟战斗功能模块，并不享有反法所保护的权利或权益。需要说明的是在现行法律体系中，通常认为反不正当竞争法是对著作权法起到了补充作用。倘若被诉行为可以纳入著作权法予以保护，就不宜再适用反不正当法予以救济。如果被诉不正当竞争行为与著作权侵权行为是同一行为，其主张被诉不正当行为所产生的损害后果亦未超出著作权侵权的损害范围。在被诉行为不构成独立行为独立后果的前提下，此案结果仅是著作权侵权的损害后果之一，司法不宜再给予双重评价或者说予以双重保护。同时，在反方的竞争法上，一种利益受保护并不构成该利益受损方获得民事救济的充分条件。

反不正当竞争法所包含的权益本身并非一种法定权利，交易的达成并非完全取决于单方意愿，还需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争，来争夺交易机会，竞争对手之间的彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一个交易机会而言，竞争对手之间一方有所得，另一方既有所失，第一受损方又获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。反不正当法只是对那些破坏，而不是促进竞争的行为进行规制，只有竞争对手在争夺商业机会时，不遵循诚实信用的原则，违反公正的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期的获得的合法利益，实质性替代竞争对手时光违反不正当法属禁止。

第二，被诉行为是否具有不正当性，根据反不正当法第二条规定，反不当竞争行为具有两两重衡量标准，即是否违法以及是否产生扰乱市场竞争秩序。

*笔者注：法庭剥离并认为A游戏中的模拟战斗功能模块，不享有独立保护。*

*假设如下特定场景，其一，模拟器未搬运文字与美术，即未有著作权法意义上的直接侵权，其挪用A游戏武将名称、数值，其通过模拟权利方数值进而盈利的行为，无法被反法评价么。*

*其二，假使原告同样推出针对A游戏的官方付费模拟战局推演，以进行游戏玩家社区的引流推广运营，此时权利方能否向模拟器主张维权。*

*其三，模拟器付费玩家，通过模拟战局推演，搭配“最优阵容”并于实际游戏中获得优势，此举对A游戏的长久运营而言，是好处还是坏处。*

*其四，假使市面上有一款B游戏，美术、文字与A游戏完全不同，但武将数值、武将名称全盘挪用A游戏，其自行编造了战斗推演算法，最终达成了与A游戏战斗功能模块相同的玩家体验效果，B游戏能否构成对A游戏的侵权。*

本院接着宣判，判断一项行为是否具有正当性，应当坚持从自由和公平原则出发，兼顾经营者消费者和社会公共利益，并综合运用各项基本标准来检验并进行综合评价。为此本院将对模拟器运行的目的手段，损害后果的因素进行综合性评估分析。

**第一，原告认为模拟器模拟了A游戏的对战内容与战法逻辑程序，属于目标明确的搭便车行为。**

模拟器中的模拟对战功能以及查看功能战报功能，可以使得游戏玩家通过搭配各种不同的武将武将战法探索游戏规则，在游戏之外进行模拟训练，以便于在A游戏中获得较高分值。

本院认为首先模拟器为自主研发，其通过技术创新致力创造独立开发出来的符合游戏玩家需求，能够吸引游戏玩家的游戏模拟器，从行为的方式手段来看，模拟器为了让模拟游戏逼真，抄袭了涉案文字作品和美术作品，但是该是抄袭行为已经受到了著作权法的保护。

A游戏中的真实对战系统不但包括战法条目中的特征表达，还包括战法条目之外的战法的类型框架，位置、效果、结算位置，结合武将兵力的数值转换算等效果，这些对战逻辑包含在游戏算法中不对外公开，虽然是A游戏本身特有的，但是模拟器通过吸收借鉴他的游戏功能模块，游戏对战逻辑，而自主研发的游戏软件，另外模拟器中也可以模拟训练其他游戏，并不具有直接的指向性。再次从行为的结果看，游戏玩家选择在模拟器中进行模拟游戏，以提高游戏技能导致的结果，可能使游戏玩家进入A游戏，并不必然流失这一部分玩家。况且被告公司并不存在利用A游戏，进行虚假宣传等手段误导游戏玩家使用其模拟器，本案现有证据显示，A游戏玩家选择模拟器进行练习，均是自愿选择的结果。

**再次，原告主张模拟器通过重要的方式获取了A游戏的战法逻辑算法，并运用程序进行模拟，被告公司在庭审中也承认其模拟的准确度高，高达70%~80%。**

模拟器通过模拟A游戏的对战逻辑算法，力图还原A游戏的对战功能，A游戏对战功能模块早已存在，并且操作运行，而模拟器是对A游戏的一种单纯的模仿和贴靠，这种模拟器中也可以模拟练习其他游戏。

**最后原告主张模拟器会减少玩家在A游戏中时间的投入，金钱投入，降低用户在A游戏中迅速取得胜利而购买各种道具的可能性，帮助部分用户作弊，破坏游戏平衡性，损害其他用户的利益。**

本院认为，原告对于上述损害没有提供相应的证据予以证明，也很难通过常识和逻辑加以论证，需要指出的是模拟器并不是与A游戏竞争，其作用在于帮助用户在A游戏中更快胜出，但是使用模拟器的用户大都希望回到A游戏中继续参与，以获得更好的用户体验，因此模拟器很难导致用户的流失或流量下降。

第二，市场竞争主体通过争夺交易机会，天然就有损人利己或者破坏性、创造性，破坏的属性。参与竞争的主体在增加自身的交易机会，增强自身竞争优势的同时，造成的后果是掠夺，减少他人的市场份额，破坏竞争对手利益，甚至对他人的利益造成损害不正当，利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，获取竞争优势的行为属于不正当竞争行为，边界的划分不应完全诉诸主观的道德评价，而应综合考量上述各种因素，相对客观的审查行为是否扰乱了公平竞争的市场秩序。本案中模拟器，并未切断游戏玩家与A游戏之间的联系，也未实质性替代A游戏商业机会，有用户流量乃至市场竞争的结果，只有原告通过提高更高质量的商品和服务，更好的玩家体验的手段来吸引玩家获取机会，其竞争行为才是符合竞争规律，有利于进经济社会积极进取的。本案现有证据不足以证明模拟器给玩家提供模拟训练，干扰了该行业公平的竞争秩序。

第三，利益平衡原则是评价竞争行为是否具有正当性的重要考量因素之一。经营者、竞争者和消费者三方的利益平衡可以从三方面考量。一是考虑原告是否对主张的利益付出劳动，经营者提供的产品和服务是否满足了消费者需求。二是考虑保护与不保护原告主张的利益，给原告和被告分别带来的利益或者损失相比，孰高孰低，对消费者有何益处或害处。三是考虑保护原告主张的利益是否促进了创新，还是妨碍了创新。本案中模拟器为玩家提供模拟训练平台是有利于游戏玩家的行为，且模拟器对战系统也是自主研发，其行为并不存在明显的不正当性和苛责性，应当鼓励市场竞争主体通过技术创新获得竞争优势和商业机会。

*笔者注：被告通过数据模拟还原A游戏作战体验，沙盘演练以“搭便车”，是否可考虑类比“游戏专区UP主收费为游戏玩家配装搭配上阵阵容”，类似“游戏高手收费指点，促使游戏玩家的竞技水平直接提升”。*

反不当竞争法通过制止竞争自由的滥用行为，而维护健康的竞争秩序，归根到底是从根本上维护竞争自由，也即维护竞争自由是其终极目标，竞争行为正当性的评判必须以竞争自由和效率为根本取向，据此确定行为正当性的具体考量因素，自由和效率取决于竞争行为是否有利于增强市场竞争强度，是否有利于激励创新等。自由和效率取向是有要求尽最大限度维护竞争自由，尽可能的扩大市场竞争的自由度，尽可能减少对竞争自由的干预和管制。只有准确的划定了正当和不正当的边界，才能达到公平与效率的平衡，实现反不正当竞争法，维护自由和公平的市场秩序的立法目的。

综上，原告指控三被告开发运营模拟器的行为构成不正当竞争的请求，本院不予支持。

## **▍第五个争议焦点，本案民事责任的承担。**

**关于责任主体的问题。**各被告分工负责模拟器的程序开发、版本更新，用户运营事务等。虽然被告公司高管二人为模拟器的著作权人，但一则该系统本身并不侵权，二则在案证据证明只能证明两人具有履行职务行为，原告未能举证证明其两人有超越职务的个人行为以及实施侵权行为的共同主观故意，故不能认定自然人被告与被告公司存在着共同侵权行为，被告公司作为模拟器的运营主体和收费主体应对模拟器侵犯著作权的行为承担责任。

**关于停止侵权的民事责任。**根据侵权责任法第十五条的规定，承担侵权责任的形式，主要是停止侵权赔偿损失，消除影响等。结合本案侵权事实及范围，对原告要求停止信息网络传播侵权的诉请予以支持。

**关于赔礼道歉。**因信息网络传播权属于著作权人的财产性权利，而被赔礼道歉属于著作权人身权利受到侵害时的救济方式，故对赔礼道歉的诉请不予支持，关于消除影响，因为原告未能举证证明其商誉因模拟器的著作权侵权行为而遭到了评价较低，故对此消除影响的诉请也不予支持。

**关于赔偿经济损失的民事责任。**根据著作权法第四十九条规定，侵害著作权和著作权有关的权利，著作权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括为权利人制止侵权行为所支出的合理开支，权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万以下的赔偿。原告认为A游戏武将战法文字作品，武将卡牌美术作品具有很高的商业价值，损失较大，A游戏自上线以来，一直排在苹果应用商店游戏的畅销榜前列，凭借其扎实的游戏设计和运营，打破了手机游戏生命周期短的特点，总计获得了多次苹果应用商店精品推荐。二是被告公司的支付宝账户在7个月期间，共计收入充值金额两千多笔，收入总额近八万元。被告公司的微信账户，一年半时间，共计收入金额达四十余万元，收入合计近五十万元。

*笔者注：原告列举展现游戏产品的影响力要素：同时在线人数、月活跃用户数、累计注册用户数、荣获奖项、苹果应用商店畅销榜，苹果应用商店精品推荐次数。*

被告公司抗辩，支付宝流水微信流水计算时间不对，应计算为模拟器上线之日至模拟器删除武将战法、武将卡图片之时，模拟器中，有对战、评分、配将三个收费产品，但与本案争议相关的只有对战这一个收费产品，不应当从微信流水、支付宝流水中，将评分、配将的收费考虑进去。鉴于原告未能提交行业利润加以分析，分成比例的相应依据，故本院无法根据原告的主张，直接推定阡陌公司侵权获利的具体数额。以上述数据为基础，由于A游戏的运营全部通过网络平台进行，期间的运营状况实际受益难以获得确切的数据，且某公司一方提供的上述盈利单据不能作为获利的直接依据，模拟器在同期上线公开推广影响较大，必然使得A游戏受到影响，造成权利人损失。此外，游戏行业具有运营推广平台多，行业利润较高的特点，一般原创游戏，尤其是具有一定知名度的游戏遭破遭侵权，将对该游戏的发展产生极大的影响。基于游戏类文化创意产品保护的需求，根据游戏特点，除降低维权成本外，还需加大侵权惩罚力度，提高侵权成本，为游戏产业的发展提供良好的知识产权司法环境。

# ▍**法院最后总结**

综上，本院认为在认定侵权获利时，还应注意A游戏整体与涉案美术作品、文字作品之间的关系。考虑到侵权美术作品、文字作品数量较多，且与被诉游戏具有密不可分的关系，根据诉讼请求并综合考虑全案证据，本案将在法定赔偿范围内合理确定赔偿数额，同时综合考量以下因素，一是A游戏具有较高的知名度和美誉度，其附加（文字作品、美术作品）的经济价值较高。二是涉案文字作品在描述游戏背景故事的同时，还介绍了游戏体系和游戏规则，游戏核心元素围绕着游戏词汇而组织，商业价值较高。三是模拟器抄袭A游戏的文字作品，美术作品的内容与数量较多，造成的影响较大。四是通过被告公司开发运营模拟器收入，可合理推定其因实施侵权行为获利较大。五是原告为制止侵权所支付的合理费用较高，参考本案的复杂程度，原告之前聘请过代理律师，那么综合考量，原告为本案支出的部分合理开支，在考虑到玩家选择模拟器（的原因），除重点关注所模拟游戏的逼真程度外，模拟器的营销模式又会引导影响玩玩家的选择和判断。本院在综合评价模拟器的获利情况、模拟器的商业模式对其的贡献比重，原告对模拟器侵权获利的估算，以及本院对原告诉请的支持比例后，酌定被告公司分别因侵害文字作品行为赔偿原告50万元，因侵害美术作品行为赔偿原告100万元，对于原告诉请超出的部分予以驳回。原告其他诉讼请求缺乏法律依据，予以驳回。

# **▍后记**

关于本案文字作品、美术作品著作权侵权认定部分，庭审中无其他争议。关于反不正当竞争法的部分，法院方面的说理与原告主张内容，可以学习一二。作为原告方，如何列举游戏影响力及如何主张说明模块的商业模式和背后商业价值，以及法院如何认定该模块的替代和市场定位，该部分有值得深挖的空间。

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